在任何一个现代民主社会中,法律制度的构建都必须以权利保障为核心。如果认识到刑罚制度的存在从总体上是为了防止对个人的伤害这一事实,那么就不难理解无辜者不受惩罚的权利在现代刑事司法制度中的核心地位。这意味着对无辜者权利的保障往往是以牺牲惩罚犯罪的政策目标为代价的。诉讼证明的实质,就是证明主体履行其举证责任,将对证明客体的论证达到证明标准的活动。[5]举证的前提是提出事实主张,证明客体即待证对象即一方提出的事实主张,而对特定事实主张证实或证伪,并在证实或证伪不能时承担不利的法律后果——事实主张不被采信,这便涉及到举证责任的分担问题。基于无罪推定的原则产生两条举证责任分担的一般规则:其一,公诉案件的举证责任由控诉方承担,被告不承担举证责任;其二,在自诉案件中由原告承担举证责任,被告不承担举证责任。
在我国的刑事诉讼中,举证责任通常是由公安机关、人民检察院、自诉人承担举证责任,被告人一般不承担举证责任。但是在某些情况下,法律也可以规定举证责任由被告方承担。这就是举证责任的倒置,即在特殊情况下对举证责任的非常规性配置。举证责任倒置一般都是由法律以推定的形式明确规定的。如在我国的刑事诉讼中,自诉案件的被告人如果提出了反诉,这时被告方就得承担对自己的所提出的事实和主张承担举证责任,公诉案件对于被国家机关指控犯有巨额财产来源不明罪的被告人就得承担对其明显超过合法收入的财产部分承担举证责任。
我们认为:科学分担举证责任不能不考察作为举证证明的对象事实主张,这些事实主张包含多方面的内容,既有关于被告人有罪与无罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重,量刑情节等实体性事实主张;也有关于非法取证、违反法定程序、申请回避,诉讼期限等程序性事实主张。刑事证明对象的这种多样性特征决定了在一般性分担规则外还须有特殊的分担规则存在。即可能存在被告在刑事诉讼中承担一定举证责任的情况。
所谓被告承担举证责任是指在刑事诉讼中,在特定情况下,被告方对于控方的指控认为其不成立有提出反驳和辩解的事实主张和相应的证据权利和义务。被告承担举证责任在法学界也有不少学者把其归纳到举证责任倒置中,我们认为:举证举证责任倒置是承担的举证责任一种转移;而被告承担举证责任是规则的例外,转移的往往是互换的,而例外本来就是被告本身的。被告的举证责任不是举证证明自己有罪的责任,而是指举证证明其犯罪的某些要素不存在的责任,即“消极性的举证责任”或“防御性的举证责任”。被告人在审判中举出证据证明自己罪轻或无罪属于法律赋予被告人的辩护权,是权利,不是义务或责任。被告人可以依法行使辩护权,也可以不行使辩护权,而且不能仅仅因为其不行使辩护权,就得到对其不利的事实认定或裁判结果。但在某些情况下,根据立法上的规定或司法上的要求,对于犯罪的某些要素或犯罪构成要件以外而与犯罪构成密切相关的(从而影响定罪量刑)要素,以及某些程序性要素,控诉方不需要举证证明,或者仅需间接证据证明,即可推定这些要素的存在时,如果被告不对此提出证据进行辩解,就要承担不利法律后果。即被告不负证明自己有罪的责任是绝对的、无条件的,但被告不负证明自己无罪、罪轻的责任是相对的、有条件的。[6]在这里,被告的辩解不仅仅是一种权利,更是一种义务。因为权利是可以放弃的,而且不会因此承担不利法律后果。被告这种提出证据进行辩解的义务就是一种证明的负担,即举证责任。
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