i. 坚持立法分工、具体说明和立法的民主化
法典编纂委员会在进行具体工作时,应该根据民法典的整体模式和编制选择进行具体分工,具体工作分工进行,有利于工作效率和责任明确。由一个或几个委员负责民法典其中一部分的编纂(应该属于其有一定研究的熟悉的法学领域)。而每一部分的编纂主持人可以自己再组织编纂力量进行起草工作。由该主持人对编纂委员会报告和提交负责起草的部分,同时应该在提交草案时提交逐条的理由说明和论证。
在编纂过程中,应该坚持立法的民主化。一方面,法典编纂委员会内部的民主是极为重要的。编纂委员会的成员平等行使全国人大委托授予的权利。另一方面,要广泛征求社会各界意见,让民众广泛参与。毕竟民法典的编纂在我国政治和经济生活中占据着重要地位,这是全国人民的大事,一开始就要注重民众的参与。要充分保障民众对法律制定的发言权,这也是民主政治和民主立法的最基本要求。另外需要指出的是,参加编纂委员会的法学家、法律工作者们毕竟是少数的,在此之外还会有很多的有识之士会对民法典的编纂提出很多有重要意义的见解,就目前来看实际上几乎所有的民商法领域的专家学者都投入到了民法典的制定的思考上来。民间的声音我们必须注意和及时收集,应该在编纂委员会下设立一个专门的信息采集处,及时把各种声音和要求建议网罗集中并分析采纳。
ii. 进行深入的社会习惯调查
民事习惯是民众生活中非常重要的行为规则,大多数国家都将社会习惯作为重要的立法资源。中国近代,为了制定民法典曾进行过两次规模较大的民间习惯调查,一是清朝末年(1907——1910年),二是民国初年(1918——1921年)。此后未再进行过全国范围内的调查。然而时至今日,社会生活情景已经发生了巨大变化,旧习惯也已经演化成了新习惯,所以现在进行民法典的编纂需要深入广泛的进行社会民事习惯调查。尽管习惯经常为立法者或法学家所看轻甚至是遗忘,但是在老百姓的实实在在的生活中,在具体的司法实践中,习惯依然发挥着重要的作用,其作用甚至超过制定法和正式法。过去由于我们民事立法的不科学和不统一,在很多地方法律存在缺陷和漏洞,而正是习惯发挥了弥补作用。在当下的民法典编纂中应该充分深入的调查社会中的民事习惯,并科学的将其吸收到民法典中,如此也才能使我们的民法典更加接近民众,更加实际,也才能充分体现真正的“中国特色”。所谓的“中国特色”蕴涵于民众的实际生活中,而不是在法学家和政治家的头脑中存在。国家社会转轨过程中,由于经济文化生活的急剧变化,成文法律对实践的表达往往滞后,所以在现实经济生活中存在着大量的正式规则(法律)之外的行为规则(非正式规则),它们深刻的影响,甚至指导着人们的现实行为和利益关系。一部真正发挥法律规范的法典必须能够融合吸纳现实中存在的反映民众之真实利益关系的非正式规则,法典制定的基础应该是一个真实的世界,而这真实的世界就蕴涵于人们的习惯和现实生活中。
iii. 恰当处理立法与司法创制的关系
民法典编纂中应该为法律规则的司法创制留有一定的余地。由于现代社会生活所具有的高度变动性,立法不能涵括所有的社会关系,无所不包一劳永逸的立法只能存在于幻想之中;所以在现代社会的立法中,必须协调与司法创制的关系,为司法创制保留恰当的余地,司法创制是现代社会进行法律规则创制的重要途径,例如德国司法实践中确立的一般人格权,对于保护人的基本权利是非常重要的;再如实际上我国最高法院的司法解释在现实法律适用中也发挥了很大的作用。民法典不可能是大而全的,它必然要留下一些空间让其他国家机关的一些规定去填充,而实际生活表明,最大的空间恰恰是应该由法院的规定去填充[17]。恰当处理立法和司法创制的关系是制定一部 “开放性”的现代民法典[18]的基本要求,也是符合社会现实要求和体系的逻辑要求的。 “凭着明智的自谦,(德国)《民法典》的立法者事先并没有想到以僵硬的模式去把握不可预见的发展,而是以多种多样的变化号召法官对法律进行创造性的发展。这些规定作为一种法律上的安全阀,防止了法典因经济关系的根本性转变而被胀裂。《民法典》尤其要感谢那些或此或彼的伸缩性概念,它使得民法典在一个通常僵硬的概念体系中,终究能够证明自己相对地反映了时代的无止境要求”[19]。
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