综上所述,我们可以得出现代意义上的民法典所具有的基本含义特征和品质,那么我们现在所要制定的民法典也必须是朝向这个方向前进的。《中华人民共和国民法典》应该是具有科学性、抽象性、逻辑性、体系化特征的现代化法典,应该具有实现社会正义的价值功能,具有制约权力膨胀、保障社会主义法治国家的功能,从而使我国的民法典成为中国“人民自由的圣经”。[8]
二、民法典编纂中的几个技术性问题
一部民法典的出台当然的都会印有那个时代的民众生活和社会关系以及时代精神的印记,但是在为实现一定的社会目的而进行民法典的编纂时,我们必须意识到对法律的技术性要求和对法律规则的完善化是必须予以充分的注意和付出巨大努力的。我们认为,在我国民法典的制定过程中,在立法技术方面还存在一些不是很成熟的做法,需要进一步论证和改进,就此提出。
第一,关于民法典编纂的模式和体例问题
1、坚持中国特色与借鉴德国模式的选择
关于民法典的模式,我们知道现在世界上基本存在着《法国民法典》、《德国民法典》《瑞士民法典》等几大模式。其中《法国民法典》承继了《法学阶梯》的编制而加以调整,分为人法、物法和债法三编;而《德国民法典》则分为5编,即总则、债法、
物权法、亲属法、
继承法;其将民法各项制度中基本的共通性内容抽象为一般性的总则规定,首创总则编;坚持债权与物权的严格划分以及继承编的独立都被视为是该法典的最大贡献和特点,由于该法典的抽象性和立法技术的完善而被认为是大陆法系法典化的集大成者。而《瑞士民法典》坚持的是民商合一式的立法,在模式上则分为5编,另外还有一个导编,正文5编包括人法、亲属法、
继承法、
物权法和债务法,其中债务法内容庞大,包括很多商法内容。
在基本了解以上各种模式后,我们的问题是:我国的民法典制定应该采取什么模式呢?是坚持创造自己的“中国特色”,还是直接模仿学习已有的模式呢?有中国特色的民法典模式应该如何理解和坚持呢?在回答这些问题之前,我们首先必须明确和面对一个事实,即我们是一个法律继受国家,在建设本国的法治道路的进程中需要进行一定程度上的法律移植,需要借鉴其他国家和民族在法治建设中的优良资源。在几种既存法典模式中,《德国民法典》在历史上就曾对中国的民事立法产生了重要的影响[9]。在20世纪初叶,我国由于历史原因而学习西方法律的过程中,所学习的主要内容基本都是来源于德国,而在沈家本进行变法改制后的法典编纂也最终采用了德国的民法典模式。学界对于我国民法属于大陆法系传统也是有非常一致之共识的。正是基于这样的历史和现实事实,我们认为:就立法技术和模式选择而言,我们应该充分借鉴《德国民法典》的模式资源,这不仅能够节约法典编纂的成本,而且重要的是遵循了“传统[10]”,实际上传统一直都是现代化进程的最为深厚之动力源泉。
在法典编纂中的模式选择上,经常会有学者提出应该建立“有中国特色的”模式,而不是简单的照搬和模仿。照搬和简单的模仿当然不是我们进行法典编纂的选择,但是反过来我们也应该清楚,不照搬和不简单模仿,并不等于可以创新出奇,出奇创新并不就等于有中国的特色。中国特色,在我们看来,就是指:在法典编纂中应结合我国独有的民事立法经验和理论研究,应该合理和充分吸收中国民众现实生活中的种种权益要求,在法典编纂中体现真正的民生。这是必然和必须的,因为我们制定的是我们中国人自己的法典。但是,借鉴《德国民法典》的模式资源,整体上以大陆法系为取向并不与我们所说的坚持中国特色相冲突。譬如坚持物权和债权的划分、坚持法律行为概念等并不与我们在法典中写入中国现实生活中存在的土地使用权和土地承包经营权等相矛盾。