当然,中国语境中的死刑存废问题,并不是针对杀人的案件。现在我们来讨论对于其他犯罪行为是否应该保留死刑。这里不准备区分犯罪的具体类型,而只是笼统地把非杀人罪行归入一类。由于非杀人罪行违背的不是“人不得杀人”的律令,而是其它的律令,我称之为“人不得伤害人”。这里“伤害”可以做广义的理解,不局限于身体的伤害,这里的“人”也不局限于个别的人,可以包括公众。没有人反对国家应该对犯罪行为适用某种刑罚。其实
刑法的应用在手段上同样违背了作为前提的道德律令“人不得伤害人”,因为刑罚就是对罪犯的伤害,象死刑一样,一切刑罚措施都在目的上服务于道德律令。现在的问题不是一般
刑法措施是否应该适用,而是对非杀人案件是否适用死刑。为了明确起见,我们把问题展开为:A.人不得伤害人;B.有人伤害人;C.国家杀伤害人的人。可见,国家不仅违背了律令A, 也违背了另一个律令,即“人不得杀人”。前面已经证明一般刑罚存在的合理性,但是,从形式上看,我们发现死刑在这里不具有逻辑上的必然性。那么如何证明死刑的合目的性呢?逻辑上还有一个可能的空隙,那就是罪犯对他人造成的伤害相当于或者超过了置人于死地,比如采取非常残忍的手段伤害一个或许多受害人,使其生不如死。在这种情况下,死刑的运用本质上遵循了类推的思维方式,也就是说,我们把极端严重的伤害行为“视为杀人”。“视为”表示“不是”,是类推。除了这种“类推”的情形,死刑的存立还有另一种实际的理由。那就是,任何其他现有的刑事手段都不足以树立“人不得伤害人”的律令的权威。而这还需要另一个事实判断来支持,那就是某种类型的犯罪相当普遍。犯罪的普遍性除了社会的原因,还有制度原因。制度不能是简单的禁令,当制度空隙很大时,制度本身就诱导人们违法、犯罪。在一个从法律虚无主义向法治过渡的国家,在一个社会巨变的历史阶段,犯罪的诱惑剧增。为此,国家只能指望用重刑来维持起码的秩序。这是不得已而为之的权宜之计。倘若某类犯罪并非普遍,即便其他刑罚措施不足以树立“人不得伤害人”的律令的权威,死刑的运用也不具有足够的客观理由。当法律制度完善稳定之后,犯罪的空间越来越小,事后的重刑就应该可以少用了。
在中国谈论死刑的存废,必须考虑特殊的社会环境和制度环境。我这里想强调的是另一个重要的传统的维度,即主权的维度。一般地说,死刑是主权的一项重要权能。主权理论的经典作家都一致赞成死刑。生死之术,是人类一切政治的根本。政治艺术的本质就是集体求生之术,因为致力于“我者”之生,所以也是致“他者”之死之术。政治乃是结上帝与魔鬼于一体的艺术,高明的政治家就是上帝和魔鬼交媾的杂种,被拯救的人尊其为神,被压迫的人惧之如魔。两种境遇的人都只看到政治和政治家的一面,因为他们站在两个极端。这不是对任何特定的政治和政治家的贬斥,而是对政治和政治家的本质的揭示。在最终的意义上,如果不能诉诸生死,任何的政治都没有可能。惧之以死是主权者确保统治秩序的王牌和利器,但是王牌与利器的价值不在于时刻现身,其最佳的状态是藏而不用,悬而不坠。因此,高明的常态政治艺术是民生政治。民生政治与伤害政治有本质的区别,正如生与死有本质区别一样。民生政治对统治者的政治道德和政治能力提出了更高的要求。
废除死刑,就是从主权的权利束中抽走一支,而且是最重要的一枝。问在一个特定的国家能否废除死刑,等于问抽走了这一枝之后,主权者是否还有足够的能力维持主权的权威,甚至等于对主权的本质提出质疑。问对具体某类犯罪是否可以废除死刑,也就等于问:第一、该类犯罪是否会危及主权权威?第二、废除死刑之后,主权者是否有替代手段维持主权权威?