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制定和实施物权法的若干问题

  按照本条规定,只要张三与开发商签订了商品房预售合同,张三就可以拿着合同书去登记机构办理预告登记,由登记机构在登记簿上作出“预告登记”:记载某号房子已经卖给了张三。办理预告登记后,开发商要把这套房子再卖给其他任何人,都将“不发生物权效力”。所谓“不发生物权效力”,就是说买房人不可能取得房屋所有权。只要办理了“预告登记”,其余的买房人就已经知道自己不可能得到房屋所有权,当然也就不买了。这就达到了限制“一房多卖”的目的。预告登记制度的立法目的,就是用这样的办法来限制开发商“一房多卖”。
  从实质上说,“预告登记”是一种特殊的公示方法,而所登记的并不是“物权”,而是买房人根据买卖合同请求交付房屋和移转房屋所有权的债权。合同上的“债权”,因为办理了“预告登记”,就具有了对抗其他买房人的“物权效力”。预告登记制度,不仅保护商品房预售的买受人,可以保护银行的抵押权。发放贷款的银行,只要把抵押合同拿到登记机构办理了“预告登记”,开发商再把同样的项目抵押给别的银行,别的银行的抵押权就排在后面,办理了“预告登记”的银行的抵押权就要排在前面。本条第二款规定:”预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记,预告登记失效。”是为了避免权利人以“预告登记”代替正式的物权登记。须补充说明,预告登记制度已经在上海市的房地产登记实践中实施多年。
  (五)关于国家征收
  因物权具有排除他人干涉的效力,在教科书上称为“物权的绝对性原则”,与契约自由原则、过错责任原则,被称为现代民法的三大基本原则。物权法四条规定:”国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”就是关于物权绝对性原则的表述。这一基本原则的贯彻,是由刑法上侵犯财产的刑事责任制度,和民法上侵犯财产的侵权责任制度,予以切实保障的。但物权的绝对性原则,并非不受限制。出于社会公共利益的需要,可以排除物权绝对性原则,即排除物权的“排他性”效力。法律上用来排除物权绝对性原则,排除物权的排他性效力的制度,一个是公法上的搜查证制度,一个是民法上的征收和征用制度。此外,城市规划法文物保护法,也会对对物权绝对性原则和排他性效力的限制。
  关于征收制度,需要回答一个问题,为什么在宪法设立规定之后,还要在物权法上设立规定?因为征收是强制性取得,所以要在宪法上规定,但征收虽然是强制取得,却与没收财产、征税、罚款等公权力行使情形截然不同。没收财产、征税、罚款取决于国家机关单方的意思决定,被没收财产、被征税、被罚款的人无可抗拒,即使有异议也要先予执行,执行之后再去申请复议。没收财产、征税、罚款是直接依据公权力无偿取得私有财产。征收与此不同,征收不是无偿取得,而是有偿取得,要支付代价,要遵循市场交易的等价有偿的规律,属于民事特别制度,所以在宪法规定之后,还要在物权法上设立规定。
  征收既然属于商品交换关系,为什么不依据合同法订合同呢?是出于社会公共利益的考虑。国家要修一个军用机场,如果按合同法一个一个地和土地所有权人、使用权人谈判签约,因合同法实行合同自由原则,土地所有权人、使用权人不同意出卖,或者达不成协议,不能成立合同,军用机场就建不成,社会公共利益的目的就不能实现。为了实现社会公共利益,征收不能适用合同自由原则,不能按照合同法去谈判签约,无须征得被征收人的同意,非要强行收买不可。
  征收属于有偿取得,本属于商品交换关系,但出于保障社会公共利益的正当理由,需要限制被征收人的合同自由,并排除被征收不动产物权的排他性效力,因此征收不适用合同自由原则,不采取根据合同法谈判签约的方式,而由政府根据宪法物权法规定的条件直接作出征收决定。物权法四十二条第一款规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”按照物权法二十八条的规定,“人民政府的征收决定”一经生效,无须办理产权过户,国家即取得被征收不动产的所有权,被征收人对该不动产的所有权、使用权因而消灭。
  应当特别注意,人民政府的征收决定,属于单方法律行为,必须采用书面形式。制定国家征收法,应当规定征收文件的形式要件。实施征收的时候,当然不是政府首长亲自去执行,由征收执行人予以执行。征收执行人要出示征收文件,被征收财产的公民当然要对征收文件进行审查,确认有人民政府的大印、首长签署,及是否符合国家征收法规定的权限。被征收公民有异议怎么办?可以申请行政复议或向人民法院提起诉讼。无论行政复议或是诉讼程序,都要严格按照征收的法定的条件及国家征收法的规定予以审查。这是由征收是和平环境下的法律制度所决定的。
  (六)关于“公共利益”概念


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