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左氏评析《宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案》

  十、问题:几本账?
  无疑,保健院只有一本账,并没有所谓的“其他账目”。且设置是合法的,内容是公开的。如果说有问题,也只是——账目不实而已,属入账科目有误。恰如初审法院所言:“保健院的入账方式不能如实反映:1、收钱与买药的联系;2、购药成本;3、购药活动内容。”但无论如何也得不出:“这种入账方式还是账外的、暗中的”,进而归入回扣之列的结论。
  十一、问题:错误与违法之辨。
  “保健院”与“保健医院”一字之差——当属笔误。按照有关理论而言,是行政行为错误,而不是行政行为违法。
  十二、问题:行政处罚决定书的内容?
  证明保健院违法事实的证据没有记载于处罚决定书中。看来仅仅是没有记载证据,而不是没有获得证据。法律对证据的记载这一规定本身的表述也是模糊的。记载什么?证据的名称?证据的数量?证据的内容?影音资料也无法书面记载其内容。
  说句“令人寒心”的话,在行政处罚过程中,如果行政机关仅仅是程序违法,而相对人的违法事实又是确凿无疑的话,即使以程序违法推翻了行政处罚,相对人也会——在劫难逃,行政机关一定会“卷土重来”,重新做出一个程序合法的新的行政处罚。到头来,行政机关的所有行为的开支都是——公款报销,而相对人的据理力争(花钱耗时间),除了可以“出口恶气”给行政机关“添点儿恶心”之外,难逃厄运。何去何从,还要理性思索。
  十三、问题:何来捐赠?
  把收受的钱物称之为捐赠,实属保健院的遁词。按照这一逻辑,所有的买卖行为都可以被理解为:卖方向买方赠送商品和买方向卖方赠送金钱。所有的有偿均可“转化”为无偿,岂不乱了套了。行为的称谓是由行为的本质属性所决定的,当把收受钱物与买卖药品结合在一起时,会发现前者从属于、绑定于后者,二者密不可分、实为一体。不论如何美化这一畸形现象,都掩盖不了其叵测之居心。
  十四、工商局的逻辑:非此即彼。
  当其证明了“保健院的行为已丧失了折扣的本来面目”(虽然本人也同意这一观点)之后,就突兀的直接得出了“变成帐外暗中收受回扣的商业贿赂行为”的结论。这其中的因果关联呢?被省略了,好像成为不必要的多余。难道只要不是折扣就一定是回扣吗?问题是这么简单吗?工商局的逻辑推理太不严谨了吧。
  十五、最意想不到之处:没有问题之处——有问题。
  在人们的思维定势中,行贿与受贿不仅同是“罪错”,而且还要同受惩处。对此,本人不持异议。行贿,无疑是经营者的不当竞争手段之一。行贿本身,并不能被界定为是经营行为,但却是经营者所为。受贿,不仅不是经营行为,而且也不应是经营者所为。贿赂的本质是:通过给予特定主体好处,使接受好处之人为给予好处之人以不当利益。很显然,利益受损的主体与接受好处之人一定——不会重合,同时,接受好处之人与商业交易过程中的任何一方当事人也——不会重合(而在本案中:“接受好处”的是保健院,药品的买方也是保健院,明显与贿赂不符)。给予好处之人就是用从利益受损之人那里得来的利益与接受好处之人——分享(往往是行贿者拿大头,而受贿者拿小头。如果行贿者入不敷出,行贿就不会发生了)。
  而在本案中,药品经销企业以给予保健院“好处”(即送给钱物)的方式销售药品,并未证实从中获得任何不法利益。如果说能够以比市场价(本案未证实)更高的价格达成交易,则可认定药品经销企业获得了超额利润。即使如此,药品经销企业也不可能把所获得的超额利润全部“返还”给保健院。虽然保健院接受了钱物,也未能证明为药品经销企业牟取了(包括企图牟取)不法利益。


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