Post教授写了大量表达自由理论方面的著作和文章,对西方人为表达自由为什么应当受到保护而提出的各种理由可以像数自己口袋里的钱一样容易,但他并没有按照西方学者讨论表达自由时贯常的套路出牌,从表达自由之与真理探寻、个体自我实现、民主政治和安全阀等角度来讨论表达和信息应当自由的理由,而是提出了信息开放和表达自由的上述三种价值。根据我的阅读,除了表达自由和信息开放之制约政府的功能在文森特·布兰西教授的文章中有明确的提及外,表达自由和信息开放之于政治合法性的提法,特别是其对于维系市场的效用的提法,是Post教授理论中比较有新意的地方。其新意不仅在于该论点是对西方学者传统的表达自由价值理论的整合和提升,更在于它非常明确的目的论和工具论倾向。
在论证表达自由的价值方面,西方学者的理论尽管在表述和用语上差别较大,但都不外从本体论和工具论或结果主义的角度来论证表达自由的价值。本体论者以Martin H. Redish为代表,认为表达自由的价值主要在于个体的自我实现(the value of free speech, university of Pennsylvania Law Review, 130 (1982)),而工具论或结果主义理论则主要从表达自由对于社会或他人的益处来建构表达为什么应当自由的基础。也有同时从两个角度来讨论表达自由的价值的,比如美国著名宪法学者爱默生既认为表达自由本身就是一种善,就是社会不能以其他理由和借口压制的自由,还认为表达自由对实现社会的长治久安(安全阀功能)和民主政治具有非常重要的价值。如果我们对Post教授在与中国学者交流时发表的理论进行归类的话,Post教授明显属于工具论或结果主义论者,表达为什么应当自由、信息为什么应当开放和自由流动,首先不是因为个体本性的需要,不是表达自由本身,而是因为表达自由对社会、对他人的价值使然。如果我们反向运用一下他的逻辑,就会是:如果表达自由无助于确立政治合法性、无助于制约政府权利、无助于维持市场的高效运转,表达就应当是不自由的,信息就应当是不开放的,限制流动的。
这种依据表达自由之对于社会和他人的好处来构建表达自由之
宪法保护基础的理论,在西方的学者当中,具有非常大的市场。无论是从早期的约翰·密尔顿的《论出版自由》、密尔的《论自由》,都可以找到这种理论的影子。密尔顿和密尔都认为,表达之所以应当自由,是因为真理会在与谬误交锋的过程中显现自己,因此,我们没有必要通过压制的方式,来改变真理与谬误的“自然”走向。即便明显属于错误的言论,在密尔看来都不能对其进行压制,因为正确的言论或真理若不与谬误长期同场竞技,也会失去其生命力。在这种情况下,表达之所以应当自由,首先不是因为这是个体的自然需求存在状态,而是因为它对真理寻求和真理保持其生命力的益处。这种将自由质询、自由讨论当作探寻真理的通途的理论,存在着难以自圆其说的危险。因为真理是客观的、可以度量的吗?或者真理存在吗?对这个问题无论回答存在还是不存在,都难以摆脱受人攻击的宿命。说真理不存在,那我们还有必要去探寻吗?说真理存在,那真理又以怎样的面目出现、又掌握在谁的手中呢?那些自以为掌握了真理的人,会不会以自己掌握了真理就来压制其他没有掌握真理的人呢?