贡斯当说,“一些政府任意采取这些掠夺形式以减轻债务或增强财力,不是以必要性为借口,就是以正义为借口,总是打着国家利益的旗号:就像人民主权的热情鼓吹者相信增进共同自由就要限制个人自由一样,我们时代的很多财政官员也相信,国家的富足需要个人的倾家荡产。向我们的政府致敬,它拒绝了这些诡辩,而且通过我们《
宪法法案》的一项明确规定禁止了这些错误!”[26]
“当爱已成往事”,对共同体的利益也不复存在的时候,义务的履行就只能靠其他的工具保证,这个共同体的存在就必然是专制的,主体性的宪政自然就绝无可能。权利若要被称为神圣,不仅需要反映个体最重要的需要,甚至不仅需要反应人格的主体性,还要对于整体的善有着重要的作用。在这里,私有财产的神圣性,来源于它对于共同体本身的重要性,虽然它不是公共财产,却有着比公共财产更多的重要性,因为它是共同体的合法性的天平。
哈贝马斯对现代宪政国家提出了一个“总体合理化”的标准,他说这种理性的重构虽然与早先的实践理性概念(即康德的概念)有距离,但现代法律和民主的理论却仍然必须寻求与古典的概念保持联系,“这绝不是可以忽视的小事。”“这个理论的出发点,是那种提供合理动力、因而非暴力性质的达成理解过程所具有的社会整合力量,这个过程在一个稳定的信念共同体基础之上使保持距离和求同存异成为可能。”他说的是交往行为和商谈理性,同时也指向共同体的合法性,他说:“这样的法律规范使成为可能的,是一种高度人为的共同体,更确切些说,是由平等而自由的法律同伴所结成的联合体,他们之结合的基础既是外部制裁的威胁,同时也是一种合理推动的同意的支持。”[27]
笔者虽学习法哲学和公法,但有保留地赞成时下民法学者提出的“民法帝国”说,并将另文讨论其对于宪政的意义。正如哈贝马斯所说,自从霍布斯以来,建立在契约自由和财产权利基础之上的资产阶级私法的规则,被当作是一般意义上的法律原型。他区分了法律的有效性和合法性,认为社会的有效性和事实上对法律的遵守,是随着法律共同体成员对合法性的信念而发生变化的,一种法律秩序的合法性程度越低,或至少是被认为合法的程度越低,其有效性就越低。
哈贝马斯的法治国理论突出了共同体的合法性的重要性。他说,现代法,这个由主观权利而构成的法律秩序的合法性主张,只有通过自由和平等的“所有人的重合的联合的一致”的社会整合力量,才能得到兑现。这种社会整合力量,需要一种信念。
管子说,有恒产者有恒心。所以重要的不仅是“产”,而是“恒”,和对于共同体的“恒心”。
【注释】 克琳娜·库蕾著,邓丽丹译:《古希腊的交流》,广西师范大学出版社,2005,第94页。
亚里士多德著,颜一、秦典华译:《政治学》,中国人民大学出版社,2003,第69页。
阿克顿著,胡传胜、陈刚、李滨、胡发贵等译:《自由史论》,译林出版社,2001,第10页。
Proudhon, What is Property? Edited by Donald R. Kelley and Bonnie G. Smith, 中国政法大学出版社,2003年,影印本,第35页。
西塞罗著,沈叔平、苏力译:《国家篇 法律篇》,商务印书馆,1999,第73页。
参见黄家骅,“论居民财产权“,马克思主义经济学网http://www.mjjx.cn/Article/ArticleShow.asp?ArticleID=447,2007年5月13日。