第六,规定证据保全申请的形式要求,并规定当事人申请时的释明责任。这在大陆现行的立法中并无涉及,我们认为可借鉴台湾地区的相关规定,作如下制度设置:申请证据保全,应以书面形式载明以下事项:(1)对方当事人,如不能明确对方当事人,必须释明不能明确对方当事人的原因。(2)申请保全证据的范围。(3)该证据的证明对象。(4)申请保全证据的理由。
第七,确立证据保全的调查程序。大陆
《证据规定》第
24条规定:“人民法院进行证据保全,可以根据具体情况,采取查封、扣押、拍照、录像、复制、鉴定勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全,可以要求当事人或者诉讼代理人到场”,这虽然也是有关证据保全的程序和方法,但由于过于笼统,而不具有实际操作价值。我们认为,可保留第24条规定的保全证据的方法,即“可以根据具体情况,采取查封、扣押、拍照、录像、复制、鉴定勘验、制作笔录等方法”,但应当增加规定:(1)调查证据之时,应通知申请人,除有急迫或有碍证据保全情形外,并应于证据保全前送达证据保全申请书或笔录及裁定于对方当事人。对方当事人如果在证据保全时在场的,也可要求其陈述意见。(2)调查证据笔录,由进行证据保全的法院保管。但受诉法院是其他法院的,应送交该法院。
第八,对证据保全的解除作出规定。为了避免诉前证据保全的申请人滥用法律赋予的权利,有必要以期限来限制,这里可借鉴台湾
“民诉法”的规定,作如下制度设计:诉前证据保全程序终结后逾三十日,案件尚未起诉到法院的,法院可依利害关系人之申请,以裁定方式解除因证据保全所作留置或其他处置。
第九,规定证据保全的费用。如前所述,尽管大陆司法实践中对申请证据保全的一般要求先预交一定的诉讼费用,最后与其他诉讼费用一并决定负担比例,可是由于立法没有明确化,使得司法实践中操作较为混乱。我们认为可借鉴台湾地区的规定,作如下立法设计:证据保全程序的费用,除法律另有规定外,应作为诉讼费用的一部分决定其负担,且一般情况下应要求申请人先行预交。对于诉前证据保全,在三十日内案件尚未起诉到法院的,法院可依利害关系人的申请,裁定证据保全的申请人负担程序费用。
三、小结
关于证据保全制度,我国大陆就此所作规定较少,而我国台湾地区
“民诉法”却进行了较为详尽的规定,这为我们研究该制度提供了诸多可资借鉴的资料。研究具有相同历史背景、文化渊源的台湾地区的法律制度,从中汲取合理科学的养分,对完善大陆的相关立法既可以摆脱语言上的障碍,又可以避免生存土壤的排异性。相信台湾地区的证据保全制度如果被借鉴到大陆,比直接借鉴所谓英美法系、大陆法系“先进制度”则更为容易实现“本土化”。当然大陆的证据保全规定虽少,也有一些可取之处,所以我们在上面的制度设计时对一些被司法实践证明具有较高价值的规定予以了保留,但更多的是修改与补充。我们谨希望上述的比较、借鉴和完善设想能够对我国大陆民事诉讼证据保全制度的研究和立法有所推动。