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海峡两岸证据保全制度比较研究——兼论我国证据保全制度的完善

  二、大陆证据保全制度之完善设想
  第一,重新界定证据保全,完善证据保全条件。可借鉴台湾“民诉法”的规定,将大陆《民事诉讼法》74条规定修改为:“在证据可能灭失、以后难以取得或有碍使用的情况下,或经对方当事人同意,诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全,人民法院也可以采取证据保全措施。”这样以来使得证据保全的范围无法涉及之“真空”被祛除,更尊重了当事人的程序选择权。在这个含义基础上,证据保全的条件就可归纳为:一是证据可能灭失、以后难以取得或有碍使用;二是经对方当事人同意。
  第二,保留并完善证据保全制度中的担保制度。立法中应该明确担保方式可为信用担保和财产担保中的任一种,并且禁止法院藉要求提供担保之机从中设置申请证据保全障碍。此外,法律应当赋予法官一定的裁量权,即根据案件情况决定是否要求申请人提供担保。
  第三,保留证据保全的申请期限,并规定法院应在举证期限内开始进行证据保全。因为如果是当事人申请证据保全的话,证据保全所获之证据,实为当事人举证责任承担之体现,因而在法庭上将作为其证据被提交。法院不能在举证期限结束后才决定开始进行证据保全,这样就使得证据保全申请期限设立之价值减损了。
  第四,全面规定诉前和诉中证据保全,完善证据保全的管辖法院之规定。如前所述大陆《民事诉讼法》并未明确规定证据保全的管辖法院和诉前证据保全,仅用司法解释规定可由其他法律或司法解释规定诉前证据保全,这不能彻底解决诉前所出现的需要证据保全之情形。我们认为,关于证据保全的种类和管辖法院,可借鉴台湾地区的规定,作如下修改:在起诉后,证据保全向受诉法院申请;在起诉前,向申请保全证据所在地(证人居住地或物之所在地)的基层法院申请。遇有急迫情形时,于起诉后,也可向证据所在地的基层法院申请证据保全。
  第五,完善证据保全申请之司法处理,确立司法救济途径。如前所述,大陆《民事诉讼法》《证据规定》并未规定证据保全申请的司法处理方式,司法实践是以裁定方式作出的,由于法院是否准许证据保全无司法救济途径,使得当事人权利难以保障,也使本应可查明的案件事实,因未及时进行证据保全导致事后证据缺失。我们认为关于证据保全申请之司法处理方式和司法救济途径,可借鉴台湾地区关于“抗告”的规定,因为台湾的“裁定”中很多之用意与大陆的“决定”是相同的,而且我们“搜索”台湾“民诉法”并无“决定”之用法,因而,我们认为,台湾民事诉讼中的抗告程序可被借用来,完善我国的证据保全制度,规定证据保全的救济方式为复议,允许其复议一次。


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