第六,证据保全申请之司法处理。大陆
《民事诉讼法》和
《证据规定》并未规定证据保全申请的司法处理方式,司法实践中是以裁定方式作出的,但对于法院是否准许证据保全无司法救济方式可采取。而根据台湾
“民诉法”第
371条规定:“保全证据之声请,由受声请之法院裁定之。准许保全证据之裁定,应表明该证据及应证之事实。驳回保全证据声请之裁定,得为抗告,准许保全证据之裁定,不得声明不服。”台湾地区的这一规定一方面确立了证据保全声请之司法处理方式是裁定,另一方面对驳回证据保全声请的裁定规定可以“抗告”。在台湾地区,“如果对裁定向上级法院声明不服,则为抗告,它不属于上诉的范畴”[20],这里的抗告有些类似于大陆的“复议”制度,只是抗告在台湾地区用得较多如裁定驳回回避申请、处证人罚锾[21]之裁定、驳回诉讼救助申请等等,而大陆民事诉讼中的复议用得较少,如是否回避决定、拘留、罚款决定可以申请复议一次。台湾地区的抗告期间停止裁定的执行,而大陆的复议,在复议期间不停止决定的执行。
(二)两岸关于证据保全制度规定中各自的独特之处。
1、大陆证据保全制度中的独特规定主要表现在三个方面:
第一,证据保全的担保。大陆
《证据规定》第
23条第2款规定:“当事人申请保全证据的,人民法院可以要求其提供相应的担保”。由于证据保全,无论是诉前还是诉中,都有很多难以把握的因素,如是否存在保全之必要性、是否将造成对造的损失等,尤其是涉及秘密和隐私的保全更应慎重,所以这时要求申请人提供担保(无论是信用担保还是财产担保)是合理的。尽管有学者认为要求当事人在申请证据保全时提供相应的担保,大大加重了申请人的负担。并且如果没有提供相应的担保就不进行证据保全,也不利于对案件客观真实地发现。但我们经过优劣衡量后,认为还是可以要求提供相应的担保,大陆的规定是“可以”要求提供担保,并非绝对,如果法院根据案件情况认为,申请人确实无法提供担保或者造成某种损失的风险很小,就可以不要求提供担保。
第二,证据保全的申请期限。大陆
《证据规定》第
23条第1款规定:当事人申请保全证据不得迟于举证期限届满前7日。这很显然是指诉中证据保全的申请期限,由于当事人申请保全之证据事实上最终在保全后属于当事人将要向法庭提交的证据,如果不在举证期限内提交的话将不产生举证之效果,因此司法解释规定在举证期限届满前7日提出申请应该是合理的,这也给法院保全证据提供了时间。