(二)采纳证人书面证言的决定因素
究竟是出庭作证,还是提供书面证言,不取决于证人主观意志,而是由四个方面的因素决定:一是证人出庭作证是否确实不可能;二是法律是否明确规定采纳证人书面证言;三是法院是否裁量采纳证人书面证言;四是当事人是否合意采纳证人书面证言。这四个因素如果具备其中之一,即可以免除证人出庭提供口头证言义务,仅仅提供书面证言即可。除证人出庭不能、法律明定采纳书面证言、当事人合意采纳书面证言情形之外,如果法院认为证人应当出庭作证,并已发出出庭作证通知,该证人就必须出庭提供口头证言,而不能以书面证言代替。
(三)证人只在必要时出庭作证
根据上述分析,在法官可裁量的范围内,法官可自行斟酌情形决定证人是否出庭作证,亦可根据当事人的申请要求证人出庭作证,以接受当事人的交叉询问。无论是法官自行决定还是依据申请要求证人出庭作证,都必须限于“必要时”。何谓“必要时”?我们认为,无论当事人是否申请,在法官可裁量的范围内,法官应根据案件具体情况,判断该书面证言可靠性有无疑问、证人出庭作证是否为案件的关键。证人的书面证言在“非必要时”应被采纳为证据。至于证人证言的真实性、关联性则属在采纳之后的证明力的判断问题。在英美法系国家,随着传闻规则自由化的发展,“采纳传闻证据将不再认为是不公平的,对每条证据来说,来源的可靠性更重要。交叉询问将被逐渐限定在一个适当的范围内,即证人的可信性或可靠性非常关键的案件。”[12]可见在英美法系国家,对书面证言的采纳限制渐少,交叉询问的范围也受到了限制。
(四)证人书面证言应在审前程序中提交
证人书面证言在何时提交较为合适?从诉讼的阶段来看,证人书面证言应在审前阶段提交。在充分的审前程序阶段,准备在法庭上提供证人书面证言的当事人应当在此阶段预先提供,对证人书面证言的可靠性存在疑虑的对方当事人,可以在此阶段有充分的手段和时间对它提出质疑。[13]通过证人书面证言的预先提供,将一部分案件的事实与证据予以固定,缩小庭审争议的范围,从而使直接言词原则得以真正实现,无目的的争论只会拖延诉讼、降低诉讼效益,从而削弱直接言词原则的作用。从这个角度来看,虽然证人书面证言被采纳对直接言词原则作用的发挥产生了一定的消极影响,但在证人书面证言于审前阶段的作用发挥出来时,其对直接言词原则的贯彻则起到了促进作用。
(五)加强对证人书面证言的审查判断
为了避免证人不出庭作证对程序公正及案件的实体真实可能产生的负面影响,应当修改完善在法庭之外录取证人证言的程序,使其符合最大限度地确保不出庭证人提供的书面证言真实可靠的需要,并从形式和内容上对证人书面证言进行严格审查。
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