证人书面证言之采纳及其规制——以民事诉讼为视角的研究-法搜-中国法律信息搜索网

　　（五）比较后的启示——采纳证人书面证言
　　通过对两大法系和我国有关证人书面证言制度的考察，我们可以得出结论：在民事诉讼中，采纳证人书面证言已渐成趋势。英美法系通过对民事传闻规则的改进，逐步实现了传闻规则的自由化，使证人书面证言的适用取得了正当性通道；大陆法系国家放松了对书面证言的限制，赋予了法官的裁量权；我国台湾地区对证人书面证言的采纳采取了法官裁量和两造合意的办法。而我国立法虽要求证人无特殊情形应出庭作证，但立法缺乏操作性，且没有对证人不出庭作证时书面证言的采纳问题作出配套规定。这些是下文所要解决的问题。
　　二、采纳证人书面证言的法理基础
　　前文对两大法系采纳证人书面证言的情况进行了考察和总结，那么采纳证人书面证言其法理依据是什么呢？具体可从以下几个方面来看：
　　第一，采纳书面证言是实现诉讼效益的要求。民事诉讼不仅是为了发现真实，诉讼效益也是在寻求正义的过程中必须予以兼顾的价值目标。对一些事实清楚的案件而言，强制证人出庭作证虽然体现了诉讼公正的价值目标，但却与诉讼效益的价值目标背道而驰。
　　第二，采纳书面证言是查明案件事实的需要。美国证人的高出庭率是建立在低开庭率的基础上的，正是由于大量案件的不开庭审理才确保能够集中司法力量审理少数案件，而在我国，要全面实现证人出庭作证显然是力所难及的，而且审判外的书面证言往往由于当事人记忆较清晰而且尚未受到诉讼利害关系的影响而更值得信赖。因此允许不出庭作证的证人出具书面证言乃是查明案件事实的客观需要。
　　第三，采纳书面证言是赋予当事人程序选择权的需要。在民事诉讼中，赋予当事人程序选择权，允许当事人协议采纳证人书面证言，是当事人程序主体地位的体现，也是诉讼效益实现的前提。受诉法院对于当事人一方面应赋予发现真实（追求实体利益）的机会，一方面则应同时赋予其有促进诉讼（追求程序利益）的机会。在无害于公益的一定范围内，应被承认程序选择权，当事人得据此请求法院选用较有助于平衡追求实体利益及程序利益的程序。[4]鼓励当事人对证人是否出庭作证进行协商，并不会从根本上动摇直接言词原则的实行，也不会影响到当事人的权利，因为这一切都是当事人自愿选择的结果，当事人双方无疑还可以从这种选择中获取某种收益或回报，同时由于诉讼效益的提高，还可以通过节约司法资源而为当事人提供更全面的保护。
　　第四，采纳书面证言符合我国民事诉讼制度的特点。英美法系之所以确立传闻证据规则，其中一个重要的原因就是陪审团容易被传闻证据引入歧途，传闻证据会使他们的注意力不集中在真正有用的证据上，而分散其注意力，甚至混淆其视听，导致错误的事实认定。[5]而且其大量的例外规则都是通过判例发展而来。而我国并不采陪审团审判，法官对于某传闻证据的证明力大小，具有很好的专业知识和丰富的审判经验，同时也具有理性和独立的判断力，不易被误导和被偏见所影响。传闻证据可信度低，证明力弱，这些乃属于证据的证明力问题，可由法官依据自由心证来决定。