所以以司法中心主义与规范区别技术来解决中国
宪法文本的问题和
宪法实践的问题,都是缺乏理论说服力的。但是张教授提到了“必须认真对待
宪法,把
宪法作为一部实实在在的法律”,这是中国
宪法面临的最大的一个问题,即
宪法如何有效实施的问题。但是我想,作为“认真对待
宪法”的前提,我们必须将现行有效的
宪法作为一部整体的法律而不只是法律中的一部分可能更容易实施的规范群。
(2)梁慧星教授的观点介绍与评述
梁慧星教授是我国民法学界的重要理论权威,也是第一个
物权法草案的主要负责人 。梁教授在
物权法违宪问题上的基本观点是:
物权法是私法,遵循私法自治的原则;
物权法不仅在于排除一般人的干涉,更着重于排除国家的干涉 ;
物权法第
一条无需写上“根据
宪法,制定本法”,因为我国的宪政体制不同于西方,在全国人大之下,立宪行为与普通立法行为都是主权者的决断,因而只有政治上是否正确的问题,没有违宪评价的问题。
梁教授是资深的民法学家,对于
物权法草案的具体技术问题的很多批评观点,笔者的深为认同和感佩的。但是在对于
物权法草案是否违宪问题上的回应,却反映出其
宪法观的滞后。梁教授指出的我国的政治体制是人民代表大会制度,与西方的三权分立体制具有很大的区别,这是基本的政治常识。但是由此并不能逻辑的推导出全国人大的立宪行为与普通立法行为的同一性,也不能推导出我国的普通立法不存在违宪评价的问题。就规范层面,我国宪法确实是由全国人大制定和通过的,其修改也是由全国人大负责。但是
宪法的制定、修改与普通法律的制定、修改无论是在提案权主体、审议与通过的程序和比例要求方面对存在很大的区别,也因此显示出
宪法相对于普通法律的优越地位。中国《
宪法》序言的最后一段明确规定“本
宪法……是国家的根本法,具有最高的法律效力。”这是以
宪法为基础构建中国现代法律体系的直接
宪法依据,也是对普通法律进行违宪评价的直接规范依据,并且还是我国建立和完善某种形式的违宪审查制度的直接规范依据。
梁教授在这里提出的虽然只是全国人大的立宪行为与普通立法行为的关系问题,但是其实质在于论证我国现行体制下
宪法与民法的关系问题。其真正的理论内涵在于指明由于我国的制宪者和普通立法者具有同一性,从而可以推导出立宪行为与普通立法行为具有同一性,其最后的结论为
物权法直接由作为最高立法权威的全国人大制定,从而也同
宪法一样具有某种“根本法”的性质,或者至少是民事领域的“根本法”。但是,同样是全国人大,它在履行立宪职能和履行普通立法职能时行为的效力是不同的,这一不同根源于1982年
宪法中对于
宪法最高性的直接规定,所以普通立法行为需要受到
宪法的控制。这是现代宪政国家的基本逻辑,即使是在人民代表大会制度之下,即使我国长期以拉没有能够建立某种司发性违宪审查机制,但是在法理上是支持宪政国家的制度设计及其功能指向的。并且笔者以为现行
宪法安排了我国的违宪审查机制,虽然具有“谁制定,谁解释;谁制定,谁审查”的弊端,有违自然公正的程序要求,但无论如何也是一种具有法律效力的宪政设计。而梁教授秉持之民法的“法治主义”,否认
宪法对于民法体系与意义的解释和控制作用,是与现代宪政,包括我们国家的人民代表大会制度的基本逻辑不符的。同时,观察立宪行为与普通立法行为,还可以从全国人大常委会的制度设计上来看。在我国,制宪和修宪权绝对的保留给全国人大,而普通立法权是全国人大和全国人大常委会都可以行使的。在普通立法内部,全国人大制定的法律称为“基本法律”,其文本的第一条一般会规定“根据
宪法,制定本法”,如《
民法通则》、《
刑法》等。 而全国人大常委会制定的法律称为“一般法律”,通常不需要写上“根据
宪法,制定本法”,在解释上认为这些法律通常是作为各领域基本法之下的单行法,已经遵循了基本法的规定,在法源上的问题由基本法一次解决了,因而不需要再次写上。是否应该在
物权法草案上写上“根据
宪法,制定本法”,笔者认为既然是由全国人大来制定,便属于
宪法之下的最近层次的立法,应该写上。韩大元教授认为从立法技术上也应该写入这一条款 。