虽然“
宪法是根本法而非公法”的理论判断存在缺陷,但是童教授正确指出了一直以来我们国家修宪实践中的一个重要遗漏,即单方面的修改适应市场经济需要的宪法条款,却忽略了对于同样存在于
宪法文本中的基本经济制度条款的实质修改或两类条款之间的合理协调。同时,由于我们国家
宪法解释机制的特殊性以及全国人大常委会长期的释宪上的不作为,导致这样的
宪法文本内部的矛盾终于引发了对于
物权法草案是否违宪的争议。
宪法是一国的根本大法,因此其在规范和逻辑层面应该保持基本的一致性,
物权法草案争议的根源即在于我们国家现行
宪法自身的条款冲突和不畅的释宪体制。童教授坚持从宪法规范文本本身来观察和分析
物权法的违宪问题,尽管有其独特的法理学视角,但其基本的宪法学态度和
宪法意识是值得学习的。
2、合宪论
(1)张千帆教授的观点介绍与评述
张千帆教授在“
物权法草案违宪问题”上的基本观点为:将1982年
宪法的规范作两类区分,一类是具体的、可适用的条款,另一类是不具有操作性的、只是作为一种政治理想或政策取向表达的条款,并且认为在进行
宪法的适用与讨论时仅限于那些在法律上可以实施的条款。 张教授的观点可以简称为合宪论中的“规范区别说”。张教授还进一步解释说,我国现行
宪法中有些条款是不可操作的,因而不能作为衡量法律合宪性的标准。这与其在另一篇论文中所表述的观点是相互佐证的,即
宪法“不应该规定公民义务”,“不应该规定经济制度的细节”,“不应该规定太多的积极权利”
观察及梳理张教授的基本观点和理路,发现其与童之伟教授的一个明显区别。这种区别表现在前者秉持一种“应然
宪法”或“理想
宪法”的态度,以一种接近近代立宪主义的立场来观察和思考
物权法草案中的
宪法问题以及更为广域的中国宪政问题,因而在技术上需要对作为整体的宪法规范进行分类和区别对待;后者则从一种规范宪法学或区别宪法学的角度,将我国现行
宪法作为一个完整而有效的文本来看待,直接面对它的内部条款冲突和逻辑混乱。张教授的观点受到美国法律传统中实用主义和司法中心主义的影响,认同可直接实施的、行动着的法律才是真正的法律。但是这样一种将完整的
宪法文本分割开来,在进行
宪法的适用与讨论时只限于那些主观认定的“法律上可实施的条款”,这可能有损于我国宪法的完整性与权威,并且不利于正面面对和解决我国宪法中的条款冲突与逻辑混乱。对于
宪法中的“基本经济制度条款”,依张教授的观点当属于“经济制度的细节”,因而是不应该规定在正式的
宪法文本中。但问题恰恰是我国宪法明文规定了基本经济制度的具体内容,并且要求“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”。至于基本经济制度条款到底有没有法律上的可实施性,笔者在此仅举一例即可说明——我国《
刑法》第
382、
383条规定的针对公共财产的贪污罪和第
271条规定的针对非公共财产的职务侵占罪,前者的法定刑明显的高于后者,体现了不同主体财产保护上的法律区别。而且在公共财产及其投资运营方面的待遇也明显的高于民营资本,无论你多么理想的认为这样的制度安排是不合理的,但是这些安排都是具有法律规范乃至宪法规范的依据的。在我们国家的
宪法本身还没有变迁到“应然
宪法”与“理想
宪法”之前,在国家的基本体制还倾向于优先保护公共财产、限制性保护私有财产的前提下,我们便不能简单的依据理想中的
宪法或观念中的
宪法来区分或分割作为整体的
宪法文本。还有一个例子可以佐证,就是我们国家的
宪法序言的效力问题,张教授认为“由于前言一般被认为只是宣示性的,因而没有法律效力。” 但是据近年披露的1982年制宪过程来看,将“四项基本原则”写入
宪法序言恰恰是中国的制宪者们煞费苦心完成的一次
宪法作业。