（2）童之伟教授的观点介绍与评述
童之伟教授对于
物权法草案违宪问题的基本观点是：在
宪法眼中不同主体的物权应区别保护而非平等保护，草案规定平等保护确有违宪嫌疑；
宪法内部的“基本经济制度条款”和“市场经济条款”本身存在矛盾，符合市场经济要求的物权法未必不违宪；物权法上对不同主体财产的平等保护是以国家、集体在财产占有方面已经占据了
宪法优越地位为前提的。
童教授对于
物权法草案的违宪思考具有自身的独特之处，理论根源在于其所提倡和坚持的不同于主流之“权利义务法理学”的“法权法理学”。基于法权法理学的基本假定，其合乎逻辑的推导出
宪法是根本法而非公法的判断，从而直接解决了所谓
宪法与民法之关系的复杂性以及可能的受到“
宪法第三人效力” 的理论困扰。
但是其“法权法理学”的理论妥当性以及所推导出的“
宪法是根本法而非公法”的判断，却可能存在问题。“
宪法是一国的根本法，如果一定要区别公法与私法，那么
宪法就是既包括公法规范（包括原则、规则和概念）又包括私法规范的根本法，在分类上“根本法”应该是一个与公法、私法并列的单独的类别。” 童教授的这一观点很是新颖，形成了对“
宪法是公法”这一传统上之定论的很大的冲击。童教授提出这一观点的一个基本的背景是国内民法学者的“自大”以及在确定私法立法的原则性问题上对于
宪法的严重忽视，所服从的是心目中想象的民法的最先进观念，而不是当下生效的
宪法控制下的可能远为有限的民法意义。因而，这种观点对于当前法学研究及民事立法上的“纠偏”是很有必要的，是一种积极的反思理性的体现。童教授之所以能够提出这一观点，是有其背后不同于主流的法理学图景的支持的，即其所谓的作为“法理学更新”可能性方案的“法权法理学”。在其一本代表性的著作《法权与宪政》中，其提出了对于以张光博、张文显为代表的，作为主流法理学而存在的“权利义务法理学” 的系统批评 ，并提出了“法权法理学”的五个基础性命题——“法律上最重要的的现象是权利和权力，最基本的矛盾是权利与权力的矛盾。”；“权利是社会个体利益和个体所有之财产的法律存在形式。”；“权力是公共利益和公共机关所有之财产的法律存在形式。”；“权利和权力是对立统一的，能够相互转化。”；“法权即权利权力统一体，应成为法学的独立分析单元。” 其更在另一篇论文中明确提出“法权最有理由成为法学的核心范畴。” 同时，童教授还提出“从社会法律生活的观点看，权利义务法理学只能适用于私法，不能适用于公法。” 应该说童教授给我们所展示的是一幅全新的法理学图景，也是一幅更加逼近社会法律生活真相的法理学图景，即权力现象的普遍存在及在法律构成中的重要意义。在这样的图景映照下，原有的、作为主流而存在的权利义务法理学图景的缺陷及对社会生活的可能扭曲就局部的暴露了出来。而国内的民法学界是深受“权利义务法理学”的影响，服膺“权利本位论” 的，这样一种一贯的法理学逻辑得以在民法研究和民事立法实践中畅行无阻，这也可能从一个侧面印证了童教授关于权利义务法理学只是私法法理学的判断。而这样一种知识传统一经与现实之立法权力结合，遂造成了忽视
宪法、贯彻私法之平等保护的《
物权法》（草案）。
但是，我们也必须看到，童教授之新法理学的想象与建构，还不足于推翻“
宪法是公法”这样一种定论。其实，对于法学界所分享“
宪法是公法”这一定论，公法学界与私法学界又有不同，公法学界是以此论证限制国家权力正当性，而私法学界是以此论证私法自治之神圣性，而在这种不同背后所隐藏的正是手段与目的的一致性。“
宪法是公法”所表达的正是本文时常提及的近代立宪主义主题，而这在现代立宪主义主题下仍然占据着主导地位。“
宪法是根本法”与“
宪法是公法”本身并不矛盾，前者是说
宪法是一国法律体系的母体，生成一国法律之制度整体与意义整体，但并没有明确说明具体的生成机制，而后者正是该生成机制所必要甚至最重要的一个前提，即公法学界以“
宪法是公法”生成限制权力的基本价值体系和制度控制逻辑，确保权力维持在必要且有限的范围之内，从而为私法自治创造最重要的外部前提，而私法学界以“
宪法是公法”来认识整个公法体系对于私法的保障意义及维持私法自治的充足性和正当性。但是，通过
宪法所确定的国家的基本政治制度和基本经济制度，则无论是公法还是私法都不能够加以篡改的，这个判断是有“
宪法是根本法”来支持的。童教授的不足在于以“
宪法是根本法”来否定“
宪法是公法”，其背后所隐藏的基本逻辑是既然
宪法既是根本法，又是公法，那么
宪法就是“公法的根本法”，在童教授看来这显然是荒谬的。事实却是，作为
宪法属性之最重要的两个基础性命题，“
宪法是根本法”与“
宪法是公法”在建立由
宪法所控制的一国法律体系意义的过程中承担着彼此不同而不可互替的功能。“
宪法是公法”并不影响
宪法对于私法体系的必要控制，而将
宪法放置于公法之体系顶端也是符合近代立宪主义基本逻辑以及有利于维持一个有效的私法自治的私法体系的。私法之自治本性要求即使是作为“根本法”的
宪法也只能以必要的辐射力和影响力作用于它，以限制权力这样对于私法来说属于消极的方式保障私法的自主运行。童教授的法理学图景是新颖的，
宪法观念是正确的，但是对于
宪法指导一国法律体系形成的具体机制以及该机制所必要的前提假设则可能是失察的。而所谓的公法与私法的融合，我以为主要的是作为公法之典型的行政法与作为私法之典型的民法之间的融合，
宪法本身的定位与基本逻辑是没有发生本质性的变迁的。故而，“
宪法是公法”这样的判断仍然是正确的，只是需要和“
宪法是根本法”结合起来理解，才可以透视出
宪法之属性与指导法律体系之特殊的机制。
