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物权法草案涉宪争议观点评述与思考

  我们看到针对这一不得不回应的时代问题,法学界作了一定的努力。围绕草案的争议,就学术范畴而言,基本集中在宪法学界和民法学界之间 。就争议的主要议题来看,基本可以分成“物权法草案”的外部争议和内部争议两个层面,前者集中在草案是否违宪的问题上,参加争论的主要是宪法学者和民法学者;后者集中在草案的具体民法技术问题上,参与争论的主要是民法学界内部的学者。本文将对于“物权法草案”争议中的外部争议(笔者将之称为“涉宪争议”)的若干学者的主要观点进行介绍和评述,由此提出“物权法草案”涉宪争议的实质是民法的法治主义与宪法的宪政主义之争,并就其可能的解决方法做出自己的回答。
  二、物权法草案涉宪争议若干观点的介绍与评述
  “物权法草案”的涉宪争议,就其基本的学术规模的展开,是从2005年8月12日北京大学巩献田教授上书全国人大常委会事件 开始的。巩教授直接提出“物权法草案”没有写上“社会主义公共财产神圣不可侵犯”是对于《宪法》和《民法通则》的违反,是违宪,同时他具体列举了相应的理由以及其他一些草案条款的问题。在巩教授提出“物权法草案”违宪问题之后,主要是宪法学界及民法学界做出了几乎是立即的回应,其中具有代表性的有民法学界的梁慧星教授,以及宪法学界的张千帆教授和童之伟教授。涉宪争议的结果基本上分为违宪论和合宪论两种,但是各自的违宪与合宪的理由又各有不同。下面将主要从违宪论与合宪论两个角度对于学界涉宪争议的若干观点进行介绍和评述:
  1、违宪论
  (1)巩献田教授的观点介绍与评述
  巩献田教授在那封公开信中提出的物权法草案违宪的主要理由为:草案没有规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”违反了《宪法》第12条以及《民法通则》第73条的明确规定;草案的最核心条款背离社会主义原则,是对资产阶级民法原则与概念的简单抄袭。
  笔者以为巩教授的最大可能的贡献是提出了“物权法草案”的违宪问题。草案没有写上“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”构成形式上的违宪,草案的最核心条款背离社会主义原则构成实质违宪。首先,草案没有规定公共财产的直接地位在逻辑上并不能推出草案形式违宪,因为这一缺省的条款属于宪法的一个重要条款,虽然1986年的《民法通则》第73条作了对应性的规定,但这不意味着任何一部普通法律的制定都必须写上这一条款。问题的症结其实在于草案没有写上“根据宪法,制定本法”。其次,以社会主义原则这样的抽象条款来指责物权法草案违宪,没有说服力,因为物权法草案同样可以在现行宪法里寻找到“市场经济条款”作为自己的宪法依据。问题的症结在于巩教授没有注意到作为推理前提的现行宪法本身在其结构和基本逻辑上存在矛盾和不一致的情况,这便涉及到对现行宪法的修改或解释的问题。此外,巩教授以所谓“资产阶级民法原则”来指责物权法草案也是没有道理的,因为改革开放以来中国的的经济结构进而社会结构已经发生了重要的变化,至今我们的社会结构已经进入“定型化”阶段 ,以《民法通则》为基础的中国改革开放的民法承认私有权利体系的合法性,所谓“资产阶级民法的原则和概念”中适应于中国改革开放和市场经济建设的内容已经被纳入我国的民法体系,成为我国民法体系的重要基础。而且由于社会分层和社会结构的定型化,公民社会逐渐发育,民法是公民社会的基本法,对于建设一个区别于传统政治国家的公民社会具有重要的意义。而这一切实践的需要和已经合法化的民法基础,是符合社会主义初级阶段的理论与实践的,因此不存在所谓的背离社会主义基本原则以及简单抄袭资产阶级民法原则和概念的问题。至于巩教授提出的“苏俄民法典”的传统,实际上已经被我们国家社会主义初级阶段的理论和实践所抛弃,从而成为一个法制史的概念。至于巩教授以“中国共产党员”的身份提出的许多涉及意识形态的呼吁,则基本不属于正常的学术讨论甚至国家(而非政党)立法的范畴。
  对于物权法草案违宪思考的更有意义的理论拓展和制度考察,则主要是童之伟教授的贡献。


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