物权法草案涉宪争议观点评述与思考
田飞龙
【摘要】
物权法草案经由“巩献田上书事件”正式进入学术讨论的范围，调动了宪法学界和民法学界最主要的学术资源进行了一定的对话和讨论。在“违宪论”与“合宪论”之间，各自所持的理由又很不相同。
物权法草案最重要的争议是其中的涉宪争议，这一争议既暴露了部分民法学者
宪法意识的淡薄，也暴露了部分宪法学者以“理想
宪法”或“观念
宪法”替代“现实
宪法”的理论操作。涉宪争议的实质是民法的法治主义与
宪法的宪政主义之争，法治与宪政的辩证关系还没有被学界充分的厘清。认真对待
宪法，对象必须首先是一部真实的、完整的和有法律效力的
宪法。
【关键词】
物权法草案；涉宪争议；法治；宪政
【全文】
一、“
物权法草案”争议的由来
新中国建立以来，尤其是1978年开始恢复法制以来，中国大地上掀起了一场自上而下的“变法运动” 。在这场变法运动里，与法制改革相伴随的法学的恢复和发展是最值得关注的一道风景线。在相继经历了针对“阶级斗争法学观”的批判以及“经济法与民商法之争”以后，以1986年制定的《
民法通则》 为标志，中国面向市场经济的民商事立法开始在国家生活中取得主导性的话语权。但是，侧重经济改革的同时，我们国家的政治体制改革并未相应的跟进，显出相当程度的滞后性（1989年天安门事件便是一个集中性的表现）。 1992年，邓小平南巡讲话以后，中国正式确定了市场经济体制改革的目标，市场经济的条款也被相应的写入宪法。1999年和2004年两次
宪法修正案的最大亮色就是分别写入了“法治国家”条款和“合法的私有财产不受侵犯”条款。但是，长期以来中国社会市场经济的发展和宪法修正案的增加并没有改变一个基本的政治事实：我们仍然是一个社会主义国家，“坚持以公有制为主体”这样的基本经济条款一直没有经过实质性的修改。在改革开始初期“实践优先”的实用理性和“不争论”的政治默契之下，中国
宪法内部条款冲突的现象并没有引起社会的足够重视，平等取向的市场经济条款和差别取向的基本经济制度条款在宪法内部长期“相安无事” 。但是这种表面和平的状态在“中国
宪法司法化第一案”即齐玉苓案 之后逐渐被打破，国内学界及民间的
宪法意识开始真正的苏醒和高涨，“违宪审查”在观念（并非制度）上逐渐的被社会接受。于是在“
物权法草案”的争议中，不同于以往的民事立法基本只在民法学界内部争议的惯例，而是出现了对于“
物权法草案”可能违宪的质疑 。有些民法学家认为这是民事立法史上从来没有过的，但他们更应该看到在社会领域“不争论”的政治默契已逐渐被“
宪法意识”所打破，民事立法也不能简单的绕开
宪法而成为一种单纯的部门内操作。同时也是由于
物权法本身涉及公法的因素，特别是涉及国家资源的原始化分配，因此便不完全是一个私法的问题，便不容易像《
合同法》那样基本不引起部门法之外的争论。“
物权法草案”的争议超出了单纯私法的范围，提供了一个我们认真思考中国
宪法本身的问题以及
宪法与民法关系问题的机会，也可以更准确的说提供了一个在中国转型期语境下活跃和整合社会一般
宪法观念的契机。我认为这种问题的讨论本身以及可能达成的部分共识甚至比
物权法本身更有意义。
