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试论公民基本权利效力的结构特点——兼辨“宪法私法化”与“宪法司法化”之区分及其意义

  但是,无论是美国的普通法院模式,还是奥地利及德国的模式,“宪法司法化”走的都主要是一种针对立法行为的合宪性审查的道路,支持其合宪性审查的也主要是基本权利之公法效力而非私法效力——这才是现代宪政国家宪法实践之真正的重点。张千帆教授在其著《宪法学导论:原理与应用》中正确区分了宪法效力的“强形式”与“弱形式”,其指出“宪法效力可以有强弱不同的两种形式。‘弱形式’是指宪法条文可以被当作法院判案的依据,‘强形式’则要求某个独立于议会的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性。” “宪法效力的最高体现是宪法对立法的实体控制。在根本上,任何国家的宪政制度都必须面临其‘强形式’及其所隐含的理论与实践问题。” 因此,就建立某种司法性的宪政体制来说 ,“宪法司法化”的真正主题在于探索和建立某种致力于实现宪法效力之“强形式”的宪政体制。宪法的真正实践价值也正在于此。从“弱形式”走向“强形式”,可能只是学者的一种想象之路,是一种避重就轻的现实选择,但是对于任何一个民族来说,宪政的实现必然是一个远远超过普通法律的艰难而沉重的任务,宪政本身的重量决定了对待宪政不可能“避重就轻”,否则所付出的代价可能就是宪政本身。而宪法之全面进入个案审判领域,不仅私法,而且公法,其可能后果是必要的法规范秩序和法伦理秩序的瓦解。以笔者之理解,“弱形式”并不独立,其内含于“强形式”之中作为“强形式”的事实基础并输出“强形式”的结果。美国之司法审查制度很好的体现了宪法效力之“强形式”与“弱形式”的合理关系及宪政实践的真正重心。即使大陆之德国模式,其宪法法院的双庭制结构,亦建立在对于宪法效力之“强形式”与“弱形式”的理性认识基础上。
  在此基础上,笔者拟提出自己的对于“宪法司法化”的定义把握:宪法司法化,是基于基本权利的公法效力,宪法通过某种司法性的体制控制和约束国家公权力,包括立法、司法及行政权力,在其强形式上,要求对于立法之行为的合宪性进行审查并可直接使其审查结果发生效力,在其弱形式上可在公民提起的针对国家公权力的宪法诉讼中直接适用宪法基本权利条款进行司法裁决。
  (三)“宪法私法化”与“宪法司法化”区分的意义
  本文所做的对于“宪法私法化”与“宪法司法化”的区分工作,其意义集中表现在厘清概念差异,防止基本权利私法效力的盲目扩张,以确认和维护宪法与私法(普通法律)在法律体系中的合理分工及基于此分工而形成的理性法律秩序。
  在法学界我们常常发现这样的现象:经由一个比较有影响的全国性社会事件,学者们热烈的投入讨论,并且从表面上看也有激烈的争论,但是大家往往在基本概念上就没有达成共识,常常发生“自说自话”的现象,使得本来可能很有意义的学术讨论经常性的停留在基本概念理解的差异性上,而且互相不承认彼此理解的合理性和局限性,从而导致学术资源的浪费和学术积累的无效。这在围绕“齐玉苓案”而展开的“宪法司法化”的讨论及从去年下半年开始的围绕《物权法(草案)》是否违宪而展开的讨论中可以得到明显的证明。如围绕“宪法司法化”的讨论中,对于“宪法司法化”与“宪法私法化”相互混淆或有意不加区分,这样的理论后果是:甲明明反对的是现代宪法语境的“宪法私法化”(我们姑且可称之为宪法的“保守派”)而不是近代宪法语境下的“宪法司法化”,从本文的分析可以看出这种保守性显然是有相当的合理性的,但却可能遭到积极推动“宪法司法化”的学者(姑且称之为宪法的“激进派”)的批评,甚至可能被认定为反对“宪法司法化”甚至是反对“宪政”。而这在公法学者与私法学者之间,就观念与学术传统而言存在很大的隔膜(如著名的民法学家梁慧星先生对于“宪法司法化”的保留和批评态度)。而有趣的是,理论界常常简单的以对于“宪法司法化”的简单表态来决定是否“政治正确”或“理论正确”,而不去注意发现争论和歧见背后有可能是基本概念的不同理解,虽然大家分享的是同一个概念名称。“宪法司法化”就是一个典型的例子。如果鼓吹“宪法司法化”的学者(似乎更多的是一些公法学者)能够明确的区分“宪法司法化”和“宪法私法化”并且告诉民法学者我们的“宪法司法化”的真正含义和实践重点,以及对于私法自治和私法秩序的基本尊重,那么我们的理论共识就可以更多一些,而对于“宪法司法化”的讨论就可以更加的深入、理性和有效。


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