因此,基本权利效力结构内部主辅关系的成立,是
宪法本身面对现代课题的合理化努力,其基本的意义指向就在于保持合理有序之
宪法秩序和私法秩序。
四、公民基本权利效力结构特点的司法影响:“
宪法私法化”与“
宪法司法化”
从系统论的观点来看,结构决定功能,不同的结构决定不同的功能。本文通过上述的理论构造和理论说明,揭示了现代
宪法语境下公民基本权利效力的结构特点——二元性与差异性。这便提供了一种关于现代宪政的解释模式,同时对于现代宪政的具体实践将可能产生直接的影响。由于在现代宪政国家,
宪法的实施一般采取一种司法性的体制,无论是美国的普通法院模式,还是欧陆的
宪法法院模式,所以上述的理论解释模式就必然的会产生不同的司法影响。就基本权利的私法效力而言,其就可以直接解释“
宪法私法化”这一现代
宪法语境下的司法现象,并为其提供一定的正当性。而基本权利的公法效力则可以融贯近代立宪主义课题和现代立宪主义课题,直接为“
宪法司法化”提供解释工具和正当性基础。然而由于公民基本权利效力结构内部要素之间的关系存在差异性和理论复杂性,因此所表现出的不同的司法影响“
宪法私法化”和“
宪法司法化”之间也必然存在差异性和理论复杂性。下面将详细述之:
(一)“
宪法私法化”
前已述及,“
宪法私法化”的基本背景是社会权力的兴起,
宪法参与解决这一社会课题而出现了近代立宪主义向现代立宪主义的课题转换。其实,“私法化”之现象并非
宪法领域所独有,在公法的其他领域亦存在类似的趋势,如行政法领域的“行政契约”现象 ,公权力向社会转移的现象。公法的私法化本身表明传统的“国家——社会”的二元对立的图式出现了重构的可能性。“
宪法私法化”因应公法领域之整体趋势而出现。但是,由于
宪法之具有根本法的地位,与处于普通法律地位之其他公法究有不同,普通法律之目标常常单一,但
宪法却有建立和控制整个法律体系意义之重任。因此,“
宪法私法化”与一般之“公法私法化”是不同的。
“
宪法私法化”的正当性基础在于基本权利的私法效力,因存此效力,
宪法得以必要的形式向私法渗透并发生作用。关于“
宪法私法化”的定义,蔡定剑教授指出:“所谓
宪法私法化,就是
宪法在私人关系领域间接或直接适用,以解决公民之间涉及
宪法权利的纠纷,从而保护公民的基本权利。” 这一定义只是指出了
宪法私法化这一大的趋势,但回避了对于基本权利私法效力到底是直接效力还是间接效力的区分,不利于在实践中的具体操作。笔者以为任何概念的界定不仅需要理论上的成立,还需要实践上的可行性考量,因此尝试着将“
宪法私法化”的定义作如下的表述:
宪法私法化,是基于公民基本权利的私法效力(间接效力),在涉及公民基本权利的私法诉讼中通过对私法一般性条款的解释以保护公民
宪法上的基本权利免受私主体的侵犯,从而使
宪法中的公民基本权利条款对私法诉讼及私法关系产生间接的约束力。这是
宪法条款在私法领域的间接适用,以不打破私法自治的基本秩序为前提,以保护
宪法上公民的基本权利为重心。本文开头所举之“案例一”为典型的
宪法私法化的案例,法院的态度表明了在我国对于
宪法私法化的一般司法态度。
可见,“
宪法私法化”基本上是一个
宪法进入私法个案实践的问题,主要体现
宪法作为普通法律之一般效力(由于
宪法之特殊性仍然只能是一种间接效力)的特点,而不涉及对于抽象立法行为之审查这样的基本宪政任务。
宪法的私法实践的意义在于补充普通民事法律的缺陷和不足,并且支持普通民事法律通过概括条款的合宪性解释而获得规范与意义之扩张。因此,
宪法私法化本身还具有发展私法之功能。
(二)“
宪法司法化”
关于“
宪法司法化”,国内首次提出这一概念的王磊教授在其《
宪法的司法化》一书中提出“为什么在世界上有越来越多的国家能够将
宪法司法化呢?我想最重要的原因是因为这些国家在
宪法观念上已真正将
宪法(constitutional law)作为一个法(law) 来看待,从而将
宪法作为裁判的准则由某一特定机构反复适用。”“
宪法司法化是
宪法之所以为法的要求,它是
宪法得以直接实施的途径。”“将
宪法作为如同
刑法、民法等法的适用一样,也由特定机关针对个别案件反复适用。” 可见王磊之“
宪法司法化”只是个案裁判意义上的
宪法适用。由于在同一本书中,王磊教授还举出选举名单案例,所以其个案之
宪法适用不限于私法领域。并且其主张
宪法之如同
刑法、民法等的法适用一样,故可以理解为是一种
宪法的直接适用。王磊之“
宪法司法化”概念的缺陷在于仅局限在
宪法作为个案的裁判准则,而且没有进一步区分
宪法之私法诉讼与
宪法之公法诉讼的不同,只着眼于将
宪法“降格”为普通法律后的实施。联系蔡定剑教授的作为一种“现实选择” 的“
宪法私法化”,笔者以为是这些学者采取了一种实用主义的态度,以个案之
宪法实践促进制度审查之
宪法实践的建立。王磊教授的“
宪法司法化”实则所指涉的范围更宽一些,还包括了公法领域之个案诉讼。