1、内部对峙的原因:近代立宪主义课题向现代立宪主义课题的转换
前已述及,近代立宪主义的课题主要是甚至全部是防范国家,维护个人的基本权利和自由,在此立宪逻辑之下,
宪法自无私法效力讨论之自觉,亦无讨论之必要,则在制度上更未有所觉察。在近代立宪主义的基本课题下,
宪法的任务与私法的任务经纬分明,那堵时代的“外墙”为几乎所有的人所接受。因此,此一时期公民基本权利的效力结构呈现出单核的特征,法律体系内部的秩序井然而有序。立宪之近代课题向现代课题转换的契机在于19世纪末20世纪初社会权力作为有别于国家权力、更有别一般民事权力的新兴权力的兴起,逐渐打破了普通民事主体之间通过私法方法实现平等的一般可能性,自由市场上的普通经营者,包括广大的劳动者的基本权利受到了这一新兴权力的很严重的威胁和侵害。至此,传统之国家权力与新兴之社会权力对于公民基本权利的威胁格局基本形成。而对于
宪法本身来说,防范权力之肆虐是手段,保护基本权利与自由才是目的,因此在对于基本权利的新的威胁格局下,立宪的课题发生了现代转向——基本权利私法效力的出现并获得理论及实践上的一定的正当化 。基本权利效力结构因应社会生活中对于基本权利之威胁格局的二元化定型而相应的从一元走向二元。但问题随即而起,因为任何二元化的结构体都自然的存在一个内部关系的问题,那么公民基本权利效力结构内部之二元要素之间到底是一种平行的关系,还是一种从属的关系?如果是平行关系,二者之间有无主辅之分?这是研究基本权利私法效力不得不着意解决的问题。
2、主辅关系的成立
任何法律制度的变迁,包括作为根本法的宪法制度的变迁,都根源于社会生活本身的变迁。由于国家权力自法国思想家博丹提出“国家主权说”以来,在近代民族国家的建立过程中,其对于公民社会及公民个人基本权利与自由的影响日益的加深,并一跃而成为近代立宪主义的主要甚至唯一的课题。即使进入现代立宪语境下,对国家权力的防范仍然是
宪法的基本任务。近代立宪课题向现代立宪课题的转换是一个
宪法任务复杂化的过程,而并非
宪法任务的替代性的过程,“纳新而不吐故”是这一过程的一个很形象的描述。因此,作为支持基本权利公法效力的传统理由仍然异常的坚实,公法效力在基本权利效力结构内部仍然占据着极其重要的位置。
那么,新兴的私法效力在基本权利效力结构内部居于一个什么样的位置呢?首先应该排除的是从属位置。因为私法效力乃针对新兴之社会权力而创设并获得实践,与公法效力之针对国家权力而设,具有形式上平等的
宪法语境,并且二者的目的是同一的——即都共同的指向公民基本权利免受威胁与侵害的
宪法根本目标。因此基本权利之私法效力在效力结构内部应具一独立的地位。私法效力对于公法效力之从属关系的可能性应予排除。
既然基本权利之公法效力与私法效力在基本权利效力结构内部各自独立,那么对二者之关系讨论就不得不进入更深的一个层次,即独立之公法效力与私法效力有无主辅关系成立之可能性,还是说二者之间不分轩轾,同等重要?笔者以为主辅关系是可以成立的,理由主要是:一、
宪法的公法属性。
宪法毕竟属于公法,并且担当起提供公法一般制度逻辑的任务,其对于国家权力之规定与限制是公法的普遍性实践课题;二、近代立宪主义课题内含于现代立宪主义课题之内,并且决定着
宪法的根本性质和实践重心;三、就其效力本身的作用强度来说,公法效力明显的强于私法效力。这不仅表现在公法效力是一种直接效力,而私法效力只是一种间接效力上,更在于公法效力支持一种独立的诉讼类型(即
宪法诉讼),在其强形式上可以对于抽象之立法行为进行审查,该种效力射程及强度为私法效力所不及。
也因此,一个比较合理的结论应该是:在基本权利效力结构的内部,“公法效力为主,私法效力为辅”是一种基本的秩序。
(二)理论构造:合理化的意义指向
基本权利效力结构内部主辅关系的成立,既是对现代立宪课题中的近代立宪课题的确认,又是对于私法秩序与私法自治的基本尊重,从而寻求法律体系内部的一种平衡感与融洽关系。因为如果过分强调私法效力之宪政价值,甚至以私法效力驱逐公法效力,则
宪法之根基(控制国家公权力)与私法之根基(私法自治)将会同时被消解。也因此,杜立希之“间接效力说”无论在理论上,还是在实践上,相对于尼伯代之“直接效力说”均更加的理性和稳妥。
宪法虽居于法律体系之最尊崇的地位,然
宪法与作为普通法律之私法之间是有明确的分工的,私法秩序肯定是不能通过作为公法之
宪法可以直接达成的,私法秩序之基本实现只能依赖于私法本身。在尚未完全成熟之现代立宪课题的要求之下,在
宪法私法化的诱惑之下,
宪法本身所面对的既是机遇,也是挑战——因为一旦处置不当,将有可能出现上述的
宪法根基和私法根基同时被消解的沉重代价,
宪法秩序以及一般之法律秩序都将受到严重之冲击。因此,笔者以为这里存在一个
宪法伦理的问题,即
宪法基于对更崇高之法律秩序价值的认识而产生的尊重下位法的法伦理义务。
宪法进入实践是一个现代
宪法必然的主题,特别是对于迭经变动但却一直流于纸面的中国
宪法而言,但是
宪法的实践冲动同样需要理性化,
宪法必须有自身的目标自觉和行为自律 。我们需要思考和肯认的是:上位法与下位法的合理分工以及基于此分工而形成的法律秩序不仅应该得到普通法律的尊重,也需要得到
宪法的尊重。特别是对于中国
宪法,需要的是“正位”,而既不是“缺位”,也不是“越位”。 同样的问题不仅在司法领域,即使在立法领域也存在,如从去年下半年开始的“
物权法草案”争议,笔者以为也是对
宪法认识不足所致,国内学界有些学者以及有关的立法者对公法与私法任务认识上存在缺陷,应该由
宪法解决的问题被强加给
物权法。