以上三个关于公民基本权利的案例都是在82
宪法特别是99年
宪法修正案将“依法治国”写入
宪法以后发生的,在国内甚至国外都比较有影响的案例。案例一与案例三都是民事诉讼,涉及的公民基本权利一个是平等权,另一个是受教育权;案例二是行政诉讼,涉及的公民基本权利是担任公职的平等权。但是在对待公民基于基本权利而提出的诉讼,法院却表现出了不同的态度,案例一中法院的判决是比较合理的,法院实际上是在权衡了同属于
宪法上基本权利的平等权和经营自主权之后而作出的一个司法决定,表现了对私法关系和私法自治的尊重;案例二中,法院则通过法律解释将成都分行的行为排除出行政诉讼的受案范围,这也从一个侧面反映出法院的谨慎的司法态度以及我国现有行政诉讼制度对于公民基本权利保护的不力;案例三则更加的复杂,先是枣庄中院完全的依据民法原理做出姓名权侵权成立的判决,但对于
宪法上的受教育权保持沉默,再就是山东高院提请最高院作解释,从而解决了这个案子。从这三个案例来看,公民基本权利被侵犯既可能提起民事诉讼,也可能提起行政诉讼,前者属于私法诉讼,主要针对基本权利被私主体侵犯的情形,后者属于公法诉讼,主要针对基本权利被公权力侵犯的情形。这样不同的诉讼类型却可接纳同样的基本权利受侵犯的案例,其根源在于公民基本权利效力结构的二元性及差异性。公民基本权利的效力主要由公法效力(直接效力)及私法效力(间接效力)两个层次所构成,而这两个不同层次的效力分别为“
宪法司法化”和“
宪法私法化”提供了正当性基础。以上三个案例还主要是作为弱形式的“
宪法私法化”的案例,并未涉及对于立法行为的合宪性审查(如案例一和案例三),即使以公法诉讼形式呈现的案例二,也只是在弱形式上援引
宪法,即只将
宪法作为具体个案的裁决依据。
问题在于这两种作为正当性基础的公民基本权利的不同效力层次是否已经充分提供了正当性?两者之间是否存在区别?各自的作用机制及司法影响如何?这就必须深入探索
宪法中公民基本权利效力的结构特点。
二、 公民基本权利效力结构特点之一:二元性
本文立足于现代立宪主义语境,承认公民基本权利的私法效力,因而对于公民基本权利效力结构的认识不同于近代立宪主义语境。近代立宪主义向现代立宪主义课题转换的一个显著标志就是公民基本权利效力结构由原来的单一性转换为二元性。这种二元性是公民基本权利效力结构的最重要的基础,只有在此基础之上我们才能够有效的讨论公民基本权利效力结构内部要素之间的关系问题,也才能全面的理解
宪法因应时代新要求而作出的符合其“法身份”的理论修正和制度回应。公民基本权利效力结构二元性,在其基本含义上,是指公民基本权利同时具有公法效力和私法效力。下面就其公法效力与私法效力的正当性基础及其理论内涵进行深入的讨论:
(一) 公民基本权利的公法效力
1、公法效力的基础
在公民基本权利的效力问题上,对于其具有公法效力,无论大陆法系,还是英美法系,无论传统的宪政理论,还是现代的宪政理论,一般都予以承认。“任何一个以实现民主及人权作为政治发展目标的的国家,皆会将有关人民之基本权利,列入
宪法的条文之内。美国宪法在1789年至1791年,增订了人权条款(Bills of Rights),就是将人民的基本权利置入
宪法之体系内的滥觞。” 在传统的宪政理论看来,政府只是一种有限的存在,是公众为了保护自己的利益和调节彼此之间的纠纷而让渡一部分权利所形成的一个公共体,有限政府的观念在近代
宪法理念中处于重要的核心地位。也因此,近代立宪主义确立了自身的主题——“限制国家权力,保护公民权利”。“在近代
宪法时期,人们只是把
宪法当作‘控制国家’的工具,丰富而严格的自由权规范所划定的广阔的私人空间,由每个人完全的自由意志去形成良好的秩序,
宪法在私人关系上是退避三舍的。” 近代立宪主义的“控制国家”的这样一个主题,就直接的支持了公民基本权利的公法效力。
支持公民基本权利的公法效力的理由还包括
宪法的公法属性。在大陆法系的传统里,公法与私法的分类是一个基本的法律分类,甚至可以说公法与私法的分类不仅促进了现代法律体系的建立,而且对于市民社会和政治国家的发育成熟都具有非常重要的意义。公法与私法之区分的传统源自罗马法,著名的罗马五大法学家之一的乌尔比安首先提出了这一分类,他在《学说汇编》中认为“它们有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。” 《法学总论》中进一步作了阐述“公法涉及罗马帝国的政体。私法则涉及个人利益。” 尽管对于公法与私法的具体划分标准一直存在着争论,但是
宪法属于公法基本上是学界的共识。近代(甚至包括现代)
宪法在内容上主要包括两个部分,一是关于国家机构及其权力的规定,二是关于公民基本权利的规定,对这两部分内容,近代
宪法的基本态度是“限制国家权力”以体现有限政府原则,“保护公民权利”以体现自由人权。近代
宪法的这一“限制——保护”的思路非常的明确,
宪法中公民基本权利的条款也基本上只是用于排除国家公权力(包括立法、司法及行政权力)的侵害可能性,以保护公民的“消极自由”或“免于干涉的自由”。
同时,坚持公法与私法的划分,坚持
宪法的公法属性,也因此而规定的
宪法的基本任务是“限制国家权力,保护公民权利”,这就与19世纪的“私法自治”、“私权神圣”观念相契合,同时也有利于私法秩序的形成和市民社会独立性的保护,从而满足当时自由资本主义发展的需要。
宪法具有一定的超越性,其不仅表现在作为根本大法而在逻辑上和法理上成为一切其他法律的母体和来源,也表现在其集中力量于规范公权力,造成一个独立自治的私法秩序,而公民的基本权利和自由将在这样一个独立自治的私法秩序内得以自由的生长和发育。
宪法的这一公法逻辑实际上提供了整个公法体系的基本逻辑,同样处于公法体系并且作为公法之典型而存在的行政法,其近现代的主题也是遵循上述由
宪法所提供的公法的一般逻辑。