试论公民基本权利效力的结构特点——兼辨“宪法私法化”与“宪法司法化”之区分及其意义
田飞龙
【摘要】“人权宣言”或“权利法案”一直被认为是近现代
宪法的价值核心。在近代
宪法课题下，公民基本权利的效力是单核的，即以公法效力防范国家，因此并无基本权利的效力结构问题。随着19世纪末20世纪初社会权力的兴起及其对公民基本权利之威胁日益为社会所认识，出现了近代立宪主义向现代立宪主义的课题转换，“基本权利的私法效力”被提出并进入了
宪法实践，从而同时提出了基本权利的效力结构问题。本文即在现代
宪法的语境下，通过对国内近几年公民基本权利案例的考察，提出了对于公民基本权利效力的结构特点进行阐发的必要性。文章第二部分主要从二元性和差异性的角度较为精细的描述了基本权利效力结构的基本特点，并揭示了结构内部的主辅关系。第三部分辨析了国内
宪法理论界及实务界极易导致混淆的两个概念“
宪法私法化”和“
宪法司法化”，指出“
宪法司法化”是现代立宪主义课题内所包含的近代立宪主义的课题，亦是宪政实践的真正重心，而“
宪法私法化”只是
宪法参与解决时代新课题的一个结果，以间接适用的方式辐射到私法领域，以抗衡社会权力对公民基本权利的侵害。文章最后主张中国走“
宪法司法化”而不是“
宪法私法化”的道路，盖因宪政应是一个民族决定参加现代文明生活所不可易之诉求，亦与普通法律之实践存在很大的差别。
【关键词】基本权利；效力结构；
宪法私法化；
宪法司法化
【全文】
一、问题的提出
1982年
宪法被认为是对公民基本权利作了相对完备规定的一部
宪法 。从该部
宪法的文本结构来看，在“序言”和“第一章：总纲”之后即开始规定公民的基本权利，而国家机构的规定是放在了这一部分之后。这样的结构安排是有其
宪法理论基础的，一般认为公民权利是国家权力的来源和基础，也是国家权力尊重和保护的主要对象。但是82
宪法自颁布以来20余年，尽管经过了四次修正 ，尽管后两次的修正把“依法治国，建设社会主义法治国家”（1999年修正案）和“国家尊重和保障人权”（2004年修正案）写入了
宪法，但是就
宪法的实施来看，情况却不能说是乐观的。尽管学界提出了“
宪法司法化” ，还有主张中国之
宪法实施先走“
宪法私法化”的道路，最终走上“
宪法司法化”的道路 ，但是无论是作为
宪法实施弱形式的“
宪法私法化”还是作为
宪法实施强形式的“
宪法司法化” ，在中国都还没有能够建立比较有效的法律制度和解释体制，82
宪法及其四个修正案文本上的不断完美化与
宪法实施上的严重缺陷构成了鲜明的对比。而这一
宪法实施上的严重缺陷势必导致对国家权力约束的无效和对公民基本权利保护的不力。在这样的背景下，学界及法律实务界开始普遍存在着一种“
宪法司法化”的热情，这种热情不仅是理论的，而且是实践的。但是在这些理论呼吁和实践冲动之下，也存在着概念混淆不清，对政治现实的认识不足以及对宪政的过分崇拜等等缺陷。笔者注意搜集了82
宪法以来国内几个相关的公民基本权利的案例，想藉此说明公民基本权利效力的结构特点及其不同的司法影响。
案例1 王勇等诉成都家家快餐有限公司粗粮王红光店侵犯平等权案：2000年5月17日，四川大学法学院学生王勇等三人到被告粗粮王红光店就餐，该店灯箱广告上有“每位18元，国家公务员每位16元”，该三人认为该店的规定对非公务消费者构成歧视，侵犯了
宪法上规定的平等权，遂提起民事侵权诉讼 。一审判决三学生败诉，二审维持了一审的判决。法院的基本理由是商家有经营自主权，有权根据市场及经营需要决定对某个群体及个人给予优惠，而且消费者有充分的选择自由，其平等权并未受到侵犯。但快餐店的灯箱广告却因会引起不良影响而被法院勒令撤除。
案例二 “
宪法平等权第一案”：2001年12月23日，中国人民银行成都分行在《成都商报》刊登《招录行员启示》，其中第一条规定了“招录对象”的身高要求“男性身高在168公分、女性身高在155公分以上”，原告蒋韬是四川大学法学院应届毕业生，身高不符合上述报名条件。他据此认为银行被告侵犯了其享有的担任国家公职的
宪法平等权，起诉至成都市武侯区人民法院。法院受理后，认为被告公布的招录启事并不是“行使金融管理行政职权、实施行政管理的行为”，因而不是可诉行政行为，另外被告已在报名期开始前修改了有关条件规定，原规定并未对外发生拘束力或公定力，因此裁定驳回原告的起诉。
案例三 “
宪法司法化第一案”：1990年，山东学生齐玉苓通过统招考试被山东济宁商校录取为财会专业委培生，但其录取通知书被中学同学陈晓琪及其父盗用，济宁商校、滕州市教委及原所在中学滕州八中负有部分责任。陈冒名上学读完了商校，以后又冒名在银行工作。齐则一直未收到录取通知书而不知事情真相，因而失去了委培上学的机会，只能在一家工厂工作，以后改上技校。十年后齐偶然发现其中原委，遂向法院起诉状告陈晓琪等侵犯了其姓名权和受教育权。山东枣庄中级法院判决被告侵犯了原告姓名权并赔偿原告的精神损失，但认为原告已放弃了受教育权。上诉后，山东省高级法院向最高法院请示由姓名权纠纷引发的受教育权问题。最高人民法院以法释（2001）25号做出批复：“经研究，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据
宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”山东高院据此判决陈晓琪及其父承担民事赔偿责任，济宁商校、滕州市教委及滕州八中负连带责任。
