1.拟证券化信贷资产附属房地产抵押权的转让程序。基于节省交易费用及简化交易手续的考虑,意大利、韩国、泰国等开展证券化业务的很多国家通过特别立法或修改现行法律,规定附属担保权益无须办理任何手续或登记而可以自动转移。[28]我国台湾地区“金融资产证券化条例”及“金融资产证券化条例施行细则”对债权之担保物权之信托移转,亦未要求办理有关手续,而我国对信贷资产附属房地产抵押权的信托移转采取“两可”做法,即建设部发布的《关于
个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关问题的试行通知》(下称《通知》),规定对个人住房抵押贷款资产证券化过程中所涉及的抵押权变更可以办理登记变更手续,而不是必须办理抵押登记变更手续。我国建元证券化对住房抵押贷款资产证券化过程中所涉及的抵押权变更则选择了办理变更登记手续。的确,依据我国《
担保法》、《
合同法》、《
城市房地产管理法》的规定,附属抵押权是主债权的从权利,主债权转让的,附属抵押权一同转让,受让人自动取得附属抵押权,虽未明确是否要求办理抵押变更登记手续,但基于民事行为遵行法不禁止即自由的原则,可视为附属抵押权的转让无需办理抵押变更登记手续。[29]但是,由于住房抵押贷款支持证券本息的偿付期限较长,如我国建元证券的法定最终到期日为2037年11月26日,[30]偿付期限长达32年,如若未办理附属抵押权的变更登记手续,而不排除作为原始抵押权人的贷款银行擅自同意借款人变卖抵押的房产,则住房抵押贷款支持证券持有人所持有的证券本息受偿所依赖的抵押担保权益便会落空。申言之,信贷资产附属抵押权的转让,办理抵押变更登记手续,能较好地保护投资者的利益。如若要求每笔附属抵押权的信托转让均须办理抵押变更登记手续,无疑会增加资产证券化的成本,我国的“两可”做法无法解决这一问题,可行的办法是借鉴
最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第
9条的做法,[31]直接规定信贷资产附属抵押权无须办理任何手续即可自动转让。
2.拟证券化信贷资产附属保证权利的转让程序。对此,我国的《试点管理办法》、我国台湾地区的“金融资产证券化条例”及“金融资产证券化条例施行细则”未作明确规定。拟证券化信贷资产附属保证权利本属债权,随同信贷资产一同转让,对作为债务人的保证人发生效力同样应采通知生效主义,但我国现行法并未采纳通知生效主义,而是采取移转自动生效主义。[32]因此,拟证券化信贷资产转让,附属保证权利一并移转,无须办理转让手续,保证人仍在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任,不会加重保证人的保证责任,附属保证权利受让人的利益亦未受损,我国2005年第一期开元信贷资产证券化中占资产池本金总额28.26%的保证担保类贷款的信托移转故未办理转让手续。
3.拟证券化信贷资产附属保险权益的转让程序。贷款银行为保障其抵押贷款债权的顺利实现,往往要求借款人投保抵押房屋保险或(和)还款保证保险。我国台湾地区“金融资产证券化条例施行细则”对拟证券化信贷资产附属还款保证保险权益的信托移转是否需要办理手续未作规定,而对发起人信托资产之担保物权所涉及的担保标的物附有保险的,在其第17条规定,发起人享有的保险利益随担保物权信托移转给受托人,而无须保险契约当事人的同意,但受托人应将保险利益之移转通知保险人。我国《
保险法》和《试点管理办法》对信贷资产附属抵押房屋保险和还款保证保险的信托移转均未作任何规定。贷款银行的法律地位不同,拟证券化信贷资产附属保险权益的转让亦不同:(1)在还款保证保险及部分抵押房屋保险中,贷款银行是享有保险金请求权的被保险人,其转让附属保险权益时须通知投保人和保险人,并在协商一致后相应变更保险合同,否则贷款银行在保险合同项下的权利义务无法转让给受让人。而建元证券化涉及附属保险权益的债权就达15162笔,[33]如要求每笔附属保险合同的信托转让均须履行通知义务和保险合同变更义务,则使资产证券化程序复杂、成本剧增。为降低信贷资产证券化成本,简化程序,可采用法定的公告方式取代通知投保人、保险人及变更保险合同的方式,来实现附属保险权益的转让。(2)在附属抵押房屋保险中,如贷款银行不享有保险金请求权而为保险金领受人,即使不通知保险人,保险合同效力不受影响,但是,贷款银行转让保险金领受权应经被保险人同意,并由被保险人通知保险人该项变更;否则,贷款银行转让保险金领受权对被保险人和保险人不生效力。而在信贷资产证券化中,如让每笔附属抵押房屋保险的转让须经被保险人同意并由被保险人通知保险人该项变更,则使程序繁杂、成本增加,改采法定的公告方式不失为最佳选择。(3)贷款银行转让信贷资产及其附属房地产抵押权时,若贷款银行并非保险合同的当事人,受让人无从通过受让而获取附属抵押房屋保险权益,无须办理附属抵押房屋保险的转让手续;而依据我国《
担保法》第
58条及《
担保法司法解释》第
80条关于抵押权的物上代位效力规定,从贷款银行取得房地产抵押权的受让人,即使未变更为保险金领受人,对抵押物的保险赔偿金享有优先受偿权,从而可间接获取附属抵押房屋保险权益。