值得探讨的是，如果土地所有权人在建设用地使用权没有设定之前，是否可以单独设定一个空间利用权？应当看到，如果单独设定空间权，无论其是否将该空间权转让，都可能在建设用地使用权设定之后，对其产生限制，并与建设用地使用权发生冲突。这就涉及空间权能否独立的问题，我们认为，在不违反规划的情况下，为了有效地利用空间，可以设定空间权。因为一方面，土地所有权人可能希望在设定建设用地使用权之后，自己单独利用空间，例如土地所有权人要利用土地设立手机信号发射塔、户外广告等设施（我们认为，户外广告的问题应当首先鼓励在当事人之间首先作出明确的约定，如果没有特别约定的话，在法律法规作出强行性规定的情况下，属于国家所有，但是，在建设用地使用权四至范围之上或者之下的范围内，应当由土地所有权人或者使用权人享有空间利用权；在超出四至范围的情况下，应当通过租赁、设定空间利用权的立法解决对空间接利用争议。参见李风华：《设置“户外广告”引发的行政官司》，载《法制与新闻》2006 年7 期，第59 页以下。），这样他就有必要保留一定的空间利用权。另一方面，土地所用权人想将一定的空间在将来转让给建设用地使用权人之外的其他人。例如，所有权人与第三人达成一定的协议，利用土地之外的空间建立某一设施或工作物，此时，保留空间权会对未来的建设用地使用权产生一定的妨碍，但是只要有一定的公示方法，将该权利设定的状况对外公示，是可以消除空间权和建设用地使用权的冲突的。这就是说，建设用地使用权人在取得该权利的时候，就可以了解到土地所有权之上是否有空间权的限制。这种限制对建设用地使用权人来说本质上是一种权利的负担。如果使用权人愿意取得此种受限制的使用权的话，那么他就必须承受这种负担，这对他来说并非是不公平的。通过此种方式，可以有效地形成对空间资源的利用。当然，在建设用地使用权转让之后，土地所有权人不能再单方面地设定空间利用权。妨碍建设用地使用权人行使权利。
（二） 土地所有权人和建设用地使用权人各自享有的空间范围
既然在建设用地使用权单独设定之后，土地所有权人仍然享有一定的空间权，那么他和建设用地使用权人所享有的空间权的范围该如何限定，值得探讨。由于我国实行土地公有制，土地归国家和集体所有，实践中一般认为土地之上和之下的空间也应当归属于国家和集体。但是，由于国有和集体的土地也广泛允许公民和法人使用，尤其是随着国有建设用地使用权的出让和转让，土地所有权与建设用地使用权发生分离，使用权人越来越要求享有对所利用土地的空间利用权。对空间的利用已经在实践中产生纠纷，这就需要对空间权的归属在
物权法中作出界定。我们认为，在建设用地使用权发生转让之后，首先应当根据规划、出让合同等的规定来确定各自享有的空间范围。建设用地使用权人享有的空间范围应当尽可能地在规划或出让合同中加以明确。规划和出让合同确定的越具体越明确，就越可能解决各种不必要的纠纷，但问题在于，规划和出让合同不可能解决所有的空间利用问题，这就有必要确定土地所有权人和建设用地使用权人各自享有的空间范围。
对此，存在着两种不同的观点：一种观点认为，在规划和出让合同规定之外的空间都归属于建设用地使用权人。因为如果土地所有人将其建设用地使用权出让给他人，在出让合同中没有明确规定保留空间利用权的，应该认为该空间利用权随着建设用地使用权的出让而出让，空间利用权始终是与建设用地使用权联系在一起的。另一种观点认为，在规划和出让合同规定之外的空间都归属于土地所有权人。我们认为，应当采取第二种观点，主要理由在于：一方面，建设用地使用权作为一种用益物权，其客体必须特定化，这种特定表现为支配的范围上特定，既然规划和出让合同已经明确规定了建设用地使用权人的权利范围，那么建设用地使用权的客体就已经特定了。至于其所能支配的客体范围究竟有多大，应该在规划和出让合同中加以明确，使用权人不能超出规划和出让合同所确定的范围来行使权利。否则过渡地逾越应享有的权利，将侵害土地所有权人的利益。另一方面，土地所有权人对所有权享有全面的支配性决定了规划和出让合同之外的空间归所有人享有。所有权是一项全面对物进行支配的权利。“所有权为一般的支配权，为他物权之泉源，此点与地上权、永佃权、典权、地役权等，惟就使用收益之特定方向，于一定范围为物之支配之物权，不同。”[19]61既然土地所有权体现为对土地的全面的支配，而建设用地使用权建立在土地所有权权能发生分离的基础上所形成的用益物权，所以，归建设用地使用权支配的范围是有限的，只能在规定的范围内进行支配，而超出的支配范围由所有权人享有，并由所有权人进行支配。因而对土地上下的空间，只要未予明确的，剩余权利都应归所有权人而不是使用权人享有。
（三） 建设用地使用权人应当在合理范围享有对空间的权利
尽管建设用地使用权人所享有的空间权利应当受到规划、合同等的限制，原则上，在规划和合同没有 明确规定的情况下，空间的权利应当属于所有权人。但对此应当有个例外。为了保障建设用地使用权人完整地可以行使自己所享有的权利，即使在没有明确约定的情况下，他也可以在合理的范围内享有对空间的一定范围内的利用权。例如，土地使用人要利用土地栽种树木，也需要必要的空间，建造房屋对房屋之上的一定区域内的空间也应当属于建设用地使用权人利用其土地所必要的空间。如果规划没有确定特定的空间，则应当认为建设用地使用权人行使权利所包含的必要的附属空间归其享有，除此之外应归所有人享有。土地所有人将土地出让之后，在规划内使用人享有对空间的利用权。建设用地使用权人原则上应当在规划内行使对空间的利用权，但是不能认为其对于规划以外的空间就不享有权利。
结束语
人类对空间的有效率的利用是解决资源的有限性与不断增长的人类需要之间的矛盾的一项措施。广袤无垠的空间是有待于人类开发的无尽宝藏，而人类对空间的利用将日益重要和广泛，这就迫切需要法律对空间利用权作出规范。有学者指出：除陆地的空间利用权外，水上、水下的空间利用权也日趋重要。在国外，对这些空间的利用也已展开，如美国佛罗里达州的水下旅馆，迈阿密州的水下电影院，西班牙近海的水下公园，苏丹港外的水下村庄，瑞士日内瓦市中心罗纳河底的水下车库，日本海底隧道的水下火车站，琵琶湖底的水下粮仓等。这些水下工程已把陆上空间权引向水上和水下。[20]由此可见，空间利用权的客体是十分广泛的，我国物权法对空间利用权作出规范，必将对人们充分利用空间，促进我国市场经济的发展，发挥重要作用。[21]
