四、土地所有权人也应当依法享有一定范围内的空间权
承认空间权的独立性，不能完全否认土地所有权人对空间所享有的权利。在罗马法中，空间权利是包括在土地所有权之中的，因而不存在独立的空间权概念。罗马法曾经根据添附的原理，认为“建筑物添附于地皮，一切被建筑在地皮上的物跟附于地皮”，而土地上下的空间乃是土地所有权的自然延伸，所以罗马法中一直存在着“谁拥有土地便拥有土地之无限上空”的主张，空间成为土地所有权的效力所及的范围。受罗马法这种观念的影响，大陆法系国家的民法典大多承认土地所有权人享有地上地下的空间利用权。如《法国民法典》完全继受罗马法，从添附原则出发，规定“土地所有权并包含该地上空和地下的所有权”“， 所有人得在地上从事其认为适当的种植或建筑⋯⋯所有人得在地下从事其认为适当的建筑或发掘”（第522 条）。因而土地所有权“上穷天寰，下及地心”，由此也形成了绝对的土地所有权概念。而这种绝对的土地所有权概念常常与社会公共利益发生矛盾，例如架设高压电线、飞机在空中飞行，会与地上土地所有权人的地上空间权发生冲突，而政府建地铁及其他地下设施也会与土地所有权人的地下空间权发生矛盾。为此，法国颁布了一系列法律和法规，对土地所有权人的空间权作出了限制。[16]9《德国民法典》 也规定土地所有权人享有土地上下的空间权，土地所有权的范围包括地表、地上、地下三部分。但是，该法典并没有采纳绝对的土地所有权概念，而对土地所有权人的空间权进行了限制。该法典第905 条规定：（1） 土地所有人的权利扩及于地面上的空间和地面下的地层； （2） 但所有人不得禁止他人在排除干涉与所有人无利害关系的高层和地层中所为的干涉。《日本民法典》第207 条也对此进行了规定，根据该条规定，土地所有权的范围包括地上、地下的空间权，但该法也对土地所有权人的权利作出了限制，这就形成了所谓相对的土地所有权概念。《葡萄牙民法典》第1344条第1 款规定不动产的范围包括：“地面上之空间、地面以下之地层，以及在空间及地层内所包含之未被法律或法律行为排除在该权利范围之外之一切。”对地面以上空间之支配，主要是指利用地面以上的空间建造大厦、种植树木、禁止他人穿过地面空间。对地面以下空间的支配，主要是利用地下空间建造各种设施、采掘等。[17]211这种法律机制也在一定程度上保护了所有权人对空间的权利，也可以刺激所有权人对空间的利用。
我国《
物权法草案》明确规定，空间权包含在建设用地使用权之中，此种规定强化了建设用地使用权的效力，但将空间权完全包含在建设用地使用权之中，一旦空间权人与建设用地使用权人不一致，就产生了空间权的独立性问题，即是否所有由对空间的支配而产生的问题都转归建设用地使用权人，就产生了问题。
（一） 土地所有人是否可以享有空间权
在我国，土地所有人是否可以享有空间权仍然是一个值得探讨的问题。就国家所有的土地来说，当土地所有权与建设用地使用权发生分离之后，土地所有权人是否仍然享有空间权。
应当承认，除法律和建设用地使用权出让、转让等合同另有规定以外，建设用地使用权人应当享有对土地地表上下一定范围内的空间的利用权。一方面，土地地表与其上下的空间客观上是联系在一起的，这就决定了建设用地使用权的范围不仅仅包括地表，而且必然延伸到地上、地下空间。取得了建设用地使用权，在法律或合同另有规定的情况下，自然要取得对地表上下空间的支配权。另一方面，建设用地使用权人取得建设用地使用权，常常不是为了利用地表（如利用地表种植庄稼等） ，而主要是利用地表上下的空间，如建设房屋和其它附属物等。如果不承认建设用地使用权人享有空间利用权，建设用地使用权也必然会失去其应有的利用价值和经济价值。尤其应当看到，正如一些学者所指出的，只有当空间权转移给非土地所有人享有时，空间权才具有独立存在的价值，才能有权排除其他任何人对自己支配的空间所加予的侵害和对自己行使空间权的行为进行的干涉及造成的妨碍，特别是具有对抗土地所有权人的效力，即能够对其某些权利的行使加以必要的限制。[18]
当土地所有权与建设用地使用权发生分离之后，空间权是否全部都移转给建设用地使用权人，对此，在理论上存在争议。一种观点认为，应该是由土地所有人完全享有空间权，使用权人只是在所有权人授权的范围内享有权利，未经授权，土地使用人只是限于对地表的利用。另一种观点认为，建设用地使用权人也应该对全部空间享有使用权，土地所有权人通过出让、转让的方式设定使用权之后，就应当由建设用地使用权人来享有全部空间的权利。
笔者认为，当土地所有权与建设用地使用权发生分离之后，并不意味着空间权完全归属于建设用地使用权的内容，土地所有权人也仍然在一定范围内享有对空间利用的权利，主要理由在于：首先，建设用地使用权人必须在规划确定的范围内享有对空间进行利用的权利。在规划之外的空间利用的权利，仍然应当由土地所有人享有。根据我国《
城市规划法》第
29 条的规定：“城市规划区域内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理。”因而建设用地使用权人对空间利用的权利首先应该受到规划制度的限定，如果规划仅许可建设用地使用权人利用地上的一定空间，那么许可范围外的空间仍归属于土地所有权人所有。规划确定了空间利用范围的，必须要依据规划所确定的范围来享有空间利用的权利。当然，规划并不能解决所有的建设用地使用权利用范围问题，所以，双方还需要通过建设用地使用权出让合同来具体确定双方对空间利用的范围。例如，在国有建设用地使用权出让合同中，可以对空间的利用作出特别的约定。如果土地所有人要保留对空间的利用的权利，如所有人要利用地下空间设置管道、埋置管线，就也可以通过约定来确定权利。其次，土地所有权与建设用地使用权发生分离时，土地所有权人可以在出让合同中明确保留一定的空间利用的权利。例如合同当事人可以在合同中约定建设用地使用权人可以享有地表上的一定的空间利用的权利，而由土地所有人保留对地下的空间的权利。这样，土地所有人仍然有权开发地下的空间。在设立建设用地使用权时，所有权人也可以保留对空间的单独使用，如将一定的空间用于修建地铁、通信、广告等目的。如果土地所有权人在出让合同中保留了一定范围内的空间权，只要不违反 法律规定与公序良俗，不违反城市规划，法律就应该尊重当事人的意志。
