据此可以推断,任何担保物权(含质押权利)均必须根据《
担保法》《
物权法》及其他法律的规定设立,违反上述法律设立的权利质押均不能产生法律效力。如果根据该原则,在《
物权法》生效后,包括规章、地方性法规、最高法院司法解释等形式确立的所有的权利质押,在没有得到法律和行政法规确立之前,依法不应具有法律效力。“今后,除过法律和行政法规以外的其他任何规范性文件都不应再出台可以质押的权利种类,包括司法解释也不应当在《
物权法》之外另行规定,这是物权法定原则的应有之意和必然要求。最后,物权法定原则不仅是民事活动的基本原则,也是司法活动的基本原则。不仅民事主体在进行民事活动时应当坚持这一原则,而且司法机关在司法实践中也应当坚持这一原则。即,在认定一项物权的法律效力时,应当进行审查的一项重要内容就是,要看该物权是否符合物权法定原则。司法人员乃至于仲裁人员应当树立物权法定的法律意识和法律观念。”(注⑧)
四、“兜底条款”所涉及权利质押认定的司法实务困境以及解决的途径
1、司法实务困境
对于上述各种各式的权利质押,基本上是属于部门规章、地方性法规,有个别属于司法解释;对于国务院的批复、国务院办公厅经国务院同意或批准的发文、以及国务院直接发出的通知、意见尽管依法(参见《
立法法》、《
国务院关于贯彻实施<中华人民共和国立法法>的通知》)不属于行政法规,但也不是规章,如果严格按法律解释,则这些部分规范性文件所确认或认可的权利质押类型并非属于《
物权法》规定的权利质押类型,应属无效。
本文所提及的权利质押类型,有些在实践中已经被大量应用,如公路收费权质押、保单质押等。有些是国务院提倡、鼓励采用、在某些地方已经开始实际操作的,如农村电网收益权质押,公路收费权质押,城市供水、供热、公交、电信等城市基础设施质押,包括有一定还贷能力的水利开发项目和城市环保项目(如城市污水处理和垃圾处理等)质押等等。“这方面,天津、广东、福建、重庆等省(市)已经走在了前面。如重庆市在2003年就出台了《重庆市基础设施项目收费权和收益权质押办法》。该办法对基础设施类收费权的价值评估、登记管理、质押资金账户管理、质权实现方式等作了具体而明确的规定,从而既确保了银行的资金安全,又有力地推动了地方经济建设” (注⑨)。有些权利质押尚在探索阶段阶段,如土地收益权质押、帐户内资金与股票质押等。有些权利质押只是处在理论论证阶段,如药品生产批准证书质押 、工资收益权质押等。
如此多的权利质押之所以存在,说明有其存在的社会基础,有其存在的正当理由。而且包括国务院、最高法院在内的诸多国家和地方机关以规章、地方性法规、规范性文件、司法解释等形式确立了一批可以质押的权利;而且在不久的将来,也许还会继续不断的确立新的权利质押的类型。由于社会实践是不断发展变化的,而法律作为上层建筑的一部分总是落后于社会实践的发展,实践中人们会不断的创造出新的用于质押的权利类型。而这就形成了矛盾,也就是说在实践出现的、被用于质押的权利,在法律上也许根本就是无效的、不受法律保护。
目前的我国也许就处在这样一个相当尴尬的境地:一方面笔者们要大力加强法治,强调有法必依;另一方面,笔者们又在大力推进改革开放,以革除掉各种与发展生产力不适应的各种方面,以推进整个社会的进步和发展。在处理权利质押(也许整个物权制度)时,该矛盾的碰撞也许更为明显。因为根据新颁布的《
物权法》,除了法条中明确列出的权利质押的类型外,其他权利如果要作为可以质押的权利、并且所因此形成的质权是合法有效的,则必须以法律、行政法规的规定为根据,除此之外其他任何机构和个人均无权确立新的所谓权利质押。