案例3．工伤救济职能权限上的冲突
　　事实：2002年4月29日晚，茶楼服务员郑某下班在回居住地，在出城方向的的非机动车道内发生交通事故，经医院抢救无效于零点50分死亡。郑某家人要求工伤待遇。该茶楼经营者为周某。周某于2001年9月20日与D大酒店娱乐部签订“D大酒店房屋租赁协议”，租赁D大酒店第23层场地，但该茶楼未办理工商营业执照。
　　救济：行政认为：周某未办理工商营业执照，不是合法用工主体。且属于上下班途中遇到交通事故，认定工伤。行政复议维持工伤认定。一审认为：周某与D大酒店是场地租赁关系而不是内部承包关系，适用法律不当，判决作出工伤认定。劳动部门第二次依旧作出D大酒店是工伤责任主体的认定，被一审法院再次被撤销重做。劳动部门第三次仍然作出D大酒店是工伤责任主体的认定。后终审维持一审判决。
　　时间：2002.9－2005.3
　　程序：该案经过三次工伤认定，三次工伤复议，三次工伤审理。如再打下去，还可启动民事诉讼程序。）
　　二、工伤救济不在仲裁范围的弊端
　　1．效率方面
　　依照我国法律法规的规定，走完全部工伤救济程序如下：申请工伤认定——申请劳动仲裁（确认劳动关系）——民诉一审——民诉二审——行政复议——行诉一审——行诉二审——单位未参保的得再次申请劳动仲裁——民诉一审——民诉二审——若单位不自觉执行——申请强制执行。整整十一道门槛，正常人都头晕！自然导致期限过长，仅计算申请、起诉与受理裁判等期限，就在1060天！劳动部门的同志反映到，全部程序走完可以长达4－5年！如此繁琐的程序，姗姗步履的公正，法学界名言“迟到的公正非公正，面对心急如焚的工伤劳动者显然不合理。
　　2．公平方面
　　近年各地工伤认定导致的行政复议和行政诉讼高居不下，其原因有行政与司法在认定劳动关系上的标准冲突所致。如对认定工伤前提条件劳动关系性质的确认上，劳动部门一般根据国家劳动保障部的通知和对某省的复函以及和劳动法学的理论，就直接认定复杂劳动关系中特别是事实劳动关系的用人主体。人民法院往往不以为然。认为不是所作出的具体行政行为的法律依据。行政与司法之间，行政和司法内部，对于事实劳动关系的认定被戏称为“百花齐放，百家争鸣”。案例1.2.3.都是认定标准分歧的典型。这种重大分歧不仅导致工伤救济法律力量相互抵消，而且可能因为公法理念和原则导致出对社会法的工伤救济的结果不公平。
　　其一，造成认定结果性质矛盾。行政说是劳动关系，司法可能说是民事关系。最后是拥有最终司法裁判权的行政诉讼行政认定劳动关系的结论。假设劳动部门在个案上认定是对的，就会出现一个恶果：劳动关系法律被置换成为民事法律关系。本应由用人单位承担的社会劳动风险，经法庭的审判堂而皇之地转移到自然人身上，使那些发包、分包、转包的用人单位对劳动风险责任的恶意规避，在工伤救济的法定程序中得以满意实现。如案1。反之，也是不公平的。这种情形虽然不是全部，但却有制度上的漏洞，一旦成就，显失公平。

第 [1] [2] [3] [4] [5] 页 共[6]页