三、什么是应有的中国法治理论观？
　　由于法学理论推出的主观性强，客观性相对弱，所以法学理论的研究观从一开始时起就并非一种排斥观，而是一种相融相济的共存共生观。在依法治国的时代，中国本土的法律学人也正苦苦地在法律之旅的棘林中寻求中国法治的捷径，目前在理论上我们面临两种可供选择的路径，即“本土资源为体、西学为用”的法治观及“西学为体、本土资源有用则用”的法治观。
　　目前，在法学理论界围绕中国法治何处去的问题，这两种理论的追随者与布道者们在理论的阵地上展开了激烈的搏杀，但是我们发现在这两种理论中，无论是哪一种理论都不可能独自解决中国法治速成的命题。如离弃我们的传统，我们就会面临国家法效力失灵或弱化的风险，因为文化传统是指现实中的文化，是一个动态的流向。文化传统不会像抽刀断水一样一刀两断，而总是自觉或不自觉地在我们每个中国人的血脉里流淌；人们总是借助于一套确定的风俗习惯、各种制度和思维方式来观察这个世界，即便在哲学探索中，人们也不可能超越这些俗套，因为其真假观念与传统习惯有关，……每一个人从他诞生的那一刻起，他所面临的风俗便已塑造了他的思维模式、经验与行为。而且，一个民族的历史对于其个体来说也并非点缀的饰物，而是实用的、不可或缺的生活基础。它内化为我们的日常观念、行为习惯和无意识的选择，因此是根深蒂固的。也正是因为这样，朱苏力教授认为：“民间法与国家制定法都是不同的法律元。与民间法相比，国家制定法并非天然合理，应当寻求国家制度法和民间法的相互妥协与合作，国家制定法作出妥协也许更为重要。”[8]那么，这是否真的意味着为了秩序而不破坏和谐，我们就必须墨守成规地让活人守着先父们所留下的类似于“打官司即打关系”传统的呢？若如此，这就是中国法治理论探讨的倒退或病变，因为这种以国家法为退让所沿续与保留的秩序是以公民权利意识的昏睡与权利丧失为代价。很早以前，耶林曾言：“人在权利中方具有精神的生存条件，并依靠权利保护人类的生存条件。”他在《为权利而斗争》一书中还这样论及19世纪的中国：只要中国还保留着对成年孩子加以管束的戒尺，纵然拥有几亿民众，其赢得的国际法上令人尊敬的地位还不若小国寡民的瑞士。纵然在时下的中国，管束成年孩子的“戒尺”已经没有了封建礼教的色彩，但在更为一般和广泛的领域，我们的权利仅停留于法律的账册之中，而没有从文本上的权利演变为行动中的权利，我们仍是权利的贫困者，我们的民众仍封存着传统的“顺民”与“良民”意识。实际上，权利不只是一个公民步向自由的通行证，权利更是一个公民更好地向社会向民族国家承担应有责任的前置条件，也是一个有责任的国家应向公民承担的义务。因此，纵使传统左右着我们的思维，但这并非我们否认法律文明可继受性与可共享性而滑向“纯民族国土法学”的理由。
　　在另一方面，固然独立自主地在中国的大地上另起炉灶搭建我们的法治框架是最有骨气的选择，但在决定之前我们就必须像一个精打细算的商人一样先来盘算一下我们法治的资本是什么，我们自己拥有或先祖们给我们留下了哪些可资利用的法治遗产。扳指一算，我们并没有积累多少法治的资本，我们手头更多的是与法治精神相左的传统人治文化与权利昏睡意识。这说明经济快速发展的时代，中国的法治不应是，也不能是自己拥有全部“知识产权”的法治，而必须是一种适时适度盗版西法式的法治。然而，若我们意图将传统与盗版法治进行割裂，从而期望在中国法治文化沙漠中创造出一片法治的绿洲，则会陷入一种文化排异所触发的悖论之中，而使我们必须痛苦地直面 “法律必须信仰，否则形同虚设”的法律效果之尴尬。正所谓“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径。否则，结果只能是强化国家制定法和民间法之间的阻隔，造成两败俱伤。”[①]由此，我们就可以推断出下面这个结论：中国的法治理论观并非是一种理论排斥、对抗、与压制另一种理论的搏杀观，相反，应是理论之间的互补观与相融观。当然，笔者在此处并不是倡导什么“折取两端而取其中用”的中庸观，只是认为法学的理论应在和平共处中取长补短，理论阵地的对垒之目的仅在于明事理辨是非，而不是一种“有你无我”的真正生死搏杀。

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