法治有道,法治有德,法治的现象有本质制约机理,这就是法治的道德观。这种道德化的法治是法治的精髓所在,也是法治社会得以在世界建立的前提。当然,这不是一种通常道德伦理意义上的法治社会,也许它具有绝对性的理念,但这种理念是相对绝对的,是个性化的,是真正意义上的人道的理念,符合人性,尊重天理人心。只有这种本来意义上的道德制约的法治才是科学的、真理性的法治,也是现实的,不是理想主义,不是历史主义,就是整体意义上的现实化法治。
法治社会是人类的理性社会的一种科学选择。在《走向法治社会》中,我们认为最广义而言人类社会的发展道路法治社会是一种常态社会,它可以避免极端化的意识形态决定的政治社会。人类社会从自然状态发展到政治社会,最后再发展到法治社会,这是一种进化趋势。当然,这是一种理想化的理论模式,现实的社会可能是交叉并存的。那么法治社会的本质是什么?这问题我们在第一卷《法治之道》中予以尝试回答。法治之路如何走?第二卷讲的执法的艺术,进一步探索在法治社会中怎样实现执法活动的科学化和艺术化的统一,也许就是对法治实践道路的一种选择。
法治的真正本质就是道德,法治的基本原理在道德理念中体现。通过法治之道和法治之德的理论探索,我们可以逐渐发现法治的基本道性原理以及德性原理,二者互补,从整体上构成法治的道德原理体系。我们只有发现了这种法治的基本道德原理体系,才能为科学法学的建立奠定最坚实的理论基础。这样,本书的基本目的也就达到了。
上卷 法治之道
前言
萧公权说,先秦诸子独创思想“道、儒、墨、法”四家之言足为大宗,【1】我说,其中以“道家”为最本质。一般认为,“儒、墨、法”三家总体不离“道”论,而作者以为《周易》乃是“道”之实践技艺尔。中国历史上先贤们曾经所言的所谓社会有“道”,今天而言不过是法治化过程而已。故,作者从《道德经》和《周易》蕴含的法哲学思想考察起,用之于探索现代法治理论的最深层依据,也就是法治之道。据说,周文王困而演《周易》,因此《周易》被称为是忧患者书,是宿命论,更被误认为是卜噬之术,在作者看来,其谬大也。大而言之,今天人类社会也同样处在“困”的时代,还是“无道”的社会,到处是人与自然的不和谐现象,到处是人与人不和谐的现象。而《周易》和《道德经》都是为人类社会和谐而谋思之书,所以,人类社会的和谐之存在非常需要《道德经》、《周易》这样的理论渊源的支持和引导。作者认为,《周易》的本质不是“儒礼”而是“道、德”。但是,两千多年来,中国历史上独尊儒术(并非孔子仁政),导致中国政治一元化,其思想专制除了政教合一之国家绝无其右者。孔子言“官道”,儒家孔子以君子(统治者,现代官吏)为国家主体。在古代中国,主流社会一直将普通民众排斥在统治之君子之外,不为国家、社会的主体。然而,《墨子》却平等化君子(官)与小人(民众),以民众百姓为国家、社会的主体,墨子大言“民道”,实在是得“道”之精髓。墨子可谓真正“知道、用道”者,但是因其独树一帜,远离时代的社会基础,反对孔子为君子统治者谋,而多为民谋而遭历代统治者厌弃。实际上,孔子、墨子学说是为统治者国家或民众社会谋,角度不同,各有其用,都不可各自独霸精神之世界,尤其是不能成为唯一的政治学说。“墨、儒”皆为“道”之用,“道、德”相合是“墨、儒”之体。只不过墨家是一为民众谋的“道”法,惜乎断矣!
作者以为,古人之言“道”为“人道”,也就是现代的“公民道”,墨家为“民道”,儒家为“官道”,其旨不同,其术有异,其“道”同也。而法家的所谓一法,是将主观人定法律绝对化,并冠之以“大道”之法名,以官定法律为“道”似无距离于“道”而实离“道”最远,“反道”乎?“不道”乎?“伪道”乎?我们认为,本质上法家独为君王驭民治吏术,其“一断于法”说貌似法治,也像是合“大道”之“一法”的思想,实则将法律工具化、暴力化、专制化,丝毫没有民众(包含一般官吏)主体意识,弃“道德”而专用刑罚,百姓乃至官吏不过君王役使的奴隶,完全是霸道政治和绝对皇权思想的体现。正是在法家思想指导下而从六国统一之后,中国古代文明开始真正走向野蛮、专制,中华民族伟大的创造力也从此开始枯竭,大统一的中国从本质上开始完全走向反法治社会。所以,法家是可谓中国恶法思想之源泉,不合法治精神,不合法治之“道”。这是法治之道的重要观点,就是说无道的法律不是法律,无道的法治不是法治。
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