(二)违约与侵权责任的竞合
1典型学说
(1)。法条竞合说:以法国为代表。该学说认为,违约和侵权都是侵犯他人权利的不法行为,二者在本质上并无差异,违约是侵权的特别形态。关于违约责任与侵权责任的法律规定是特别法和普通法的关系,因此,当出现某一行为同时具备违约责任与侵权责任要件时,应优先适用合同责任规范,只产生合同责任,不存在竞合问题。此学说排除责任竟合的存在,有可能给受害人带来不利后果。
(2)。请求权竞合说:以德国、日本为代表。该学说承认责任竞合的存在,认为当同一行为事实既符合合同责任规范,又符合侵权责任规范时,应适用各自不同的法律规范加以判断,由此而产生二个独立并存在的请求权,权利人得任意主张其一或同时主张其全部请求权。此学说虽充分保护了债权人利益,但可能侵害债务人,造成不公正的后果。
(3)。请求权规范竞合说:德国晚近的主导学说。该学说认为,一个行为同时符合合同责任和侵权责任规范时,只能产生一个请求权,但支持这个请求权的基础有二个,一个合同关系,一个是侵权关系,兼有违约与侵权性质。该请求权基于二个法律依据而成立,债权人可以主张对自己有利的法律效果,从而最大限度地保护债权人。该学说与前二种学说相比具有明显的合理性,但在与整个民法体系协调上尚有欠缺。
2 各国处理模式
(1)。法国:在理论上采纳法条竞合说,即“禁止竞合说”,排除违约与侵权责任竞合的存在。当同一不法行为同时构成违约和侵权要件时,受害人只能依合同规定行使请求权。
(2)。德国:采纳请求权竞合说(早期)和请求权规范竞合说,其实际作法是允许竞合的存在,受害人有二个请求权,但其中一个请求权因另一个请求权的实现而消灭,不可能使二个请求权都得到满足。在双重请求权的法律适用上,采取独立适用各个法律的做法。
(3)。英国:有限制的选择诉讼制度。承认责任竞合的存在,允许当事人提起选择之诉。但英国法认为解决责任竞合的制度只是某种诉讼制度,主要涉及诉讼形式的选择,而不涉及实体法请求的竞合间题,并且对选择之诉加以严格限制,如规定:选择之诉的当事人必须存在有偿合同关系,合同当事人以外的人不得提起等。原告可以选择最有利于自己的诉因,即当事人可以援引合同责任或侵权责任中最有利于自己的一个。
(三)违约与缔约过失责任的竞合
违约责任是基于有效合同而产生的责任,它是以合同关系的存在为前提条件的,而缔约过失责任的宗旨主要解决在没有合同关系的情形下因一方的过失而造成另一方信赖利益的损失问题,所以两者存在本质的区别。但如前所述,在一定条件下,缔约过失责任也可适用合同已有效成立之场合,因此当事人缔约过程中违反先合同的义务,可能既构成缔约过失责任,又符合违约责任的构成要件。如缔约过失行为在缔约阶段即产生损害,合同有效成立后,合同一方基于同一过失继续给他方造成损害。这时缔约过失责任与违约责任并存,受害人可选择因缔约过失责任或违约责任而得到赔偿。又如无权代理,若被代理人未追认的,善意相对人可选择要么撤销合同,要求代理人承担缔约过失责任;要么不撤销合同,要求代理人履行合同或承担违约责任。
(四)侵权与缔约过失责任的竞合
债权责任的产生一般不需要双方事先有任何法律关系,但也并不排斥双方存在某种法律关系的情形。因此,当事人于缔约之际的违法行为,可能既构成缔约过失责任,又符合侵权责任的构成要件,从而产生责任竞合。如在缔约过程中未尽依诚信原则所生之保护义务而致相对方人身、财产的损害,未尽保密义务将其知悉的秘密加以泄露或不正当地使用,或以欺诈、协迫等手段订立合同以及乘人之危、恶意串通订立合同等,都可能存在缔约过失责任与侵权责任的竞合。
(五)侵权民事责任与不当得利民事责任竞合
自罗马法创设下不当得利诉权(condictio)以来,近代各国皆以给付不当为出发点而建立不当得利体系。 我国《
民法通则》第
92条规定:“没有合法根据取得不当利益,造成他人过失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”没有合法根据,使他人受损失而自己获得利益,就是不当得利。构不成不当得利一般应具备四个要件:(1)一方获得利;(2)他方受损失;(3)利益和损失之间有因果关系;(4)没有合法依据。关于返还不当得利责任与侵权民事责任竞合学说主要有以下几种:
1、竞合否定说。这种观点认为,“如果有理由提出损害赔偿时,就不能提出不当得利的请求。损害赔偿的请求,是不当得利人有过错;而因不当得利所产生的请求是不当得利人没有过错。因此,这两种请求是相互排斥的。 ”“这种观点的依据是值得讨论的。首先,现代侵权行为法认为,损害赔偿的请求权并不一定依加害人的过错产生,有一些案件(主要是无过错责任案件)中,并不考虑加害人的过错问题;其次,当事人有无过错,对不当得利的构成并无影响,此为民法上的定论。应当指出的。是,法国法一般不承认两种责任竞合,认为不当得利返还请求权只是在不存在其他请求权时才能适用。
2、竞合肯定说。这种观点主要是将不当得利区分为给付不当得利与非给付不当得利两类。非给付不当得利是指因受益人实施侵权行为而生的不当得利,这种不当得利的返还这责任往往与侵权责任相竞合。日本民法和德国民法持这种观点。、日本的一些判例认为对侵权的请求权与返还不当得利的请求权在目的和构成要件上虽不尽相同,但从保护受害人利益考虑,不妨使两种请求权并存,允许当事人择一行使。德国判例则认为,不当得利请求权作为辅助的请求权,可以与其他请求权并存并同时使用。
3、限制竞合说。这种观点的一方面认为,在返还不当得利责任与侵权责任之间存在竟合,允许受害人有两个并存的请求权,另一方面又对这种并存的请求权及其行使设置若干限制。有人指出,“不当得利与赔偿责任同时并存,只有在不当得利返还完全能使受害人的损失得到补偿,就没有赔偿责任的适用余地,因为赔偿责任的成立是以损害事实的存在为条件的。”
侵权行为是否必然导致不当得利的返还责任,与侵权责任的竞合,还应作具体分析。只有在符合下列条件的情况下才能发生竞合现象。
(1)受益人实施侵权行为一,并致他人损害。这里所说的损害,、主要是指他人财产利益受到损失。它既包括使他人现有财产减少,即直接损失,也包括使他人财产应增加而未增加,即应得利益的丧失。
(2)受益人因实施侵权行为而获利。获利包括两方面的内容:第一,行为人取得各种财产利益,这主要是财产利益的增加。第二,行为人消极取得利益,这是指行为人的财产本应减少而没有减少的情况。
(3)无法律上的根据,即指得利事实没有法律上的原因。
我国的民事立法尚未对返还不当得利责任与侵权责任的竞合向题作出明确规定,最高人民法院的司法解释及人民法院审理的民事案件也很少涉及。因此,从立法和司法实践来看,这一问题尚属空白。但在未来的实践中出现两种请求权竞合的情形的可能性是完全存在的,既可能实现因侵权行为而发生的不当得利的情形,也可能发生因不当得利导致侵害受害人的其它权利的情形。为了保护受害人的合法权利,合理平衡双方的利。益关系,减少法律解释的繁琐性和减轻法院的审判负担,我们认为在将来的民事交往中实用限制竞合的理论来解决返还不当得利责任与侵权责任之间的相互关系问题。
(六)关于侵权责任与无因管理民事责任能否竞合的问题
笔者认为,一旦确认无因管理请求权成立,就自然否定了侵权行为请求权的成立。因为侵权行为在性质上是指行为人因过错侵害他人财产或人身并造成他人损害的行为,所以侵权行为是应当受法律禁止的非法行为。而无因管理则是指管理人在无法定和约定义务的情况下,自愿为他人利益而管理他人事务。尽管管理人并未得到他人的明确授权,但由于管理行为是为了他人利益,避免他人利益受损从事的,因此无因管理是合法、应当受到法律鼓励的行为。法律确立无因管理制度,确认无因管理他人事务的避免他人遭受损失的行为人,有权就其花费的费用向本人请求返还,还就可以鼓励人们见义勇为,主动为他人提供服务,有利于弘扬社会团结互助的精神。既然侵权行为在性质上是一种非法行为,而无因管理是一种合法行为,因此,一旦构成无因管理,则自然否定了侵权行为责任的存在,所以无因管理和侵权行为之间无竞合的余地。根据同样的道理,无因管理和得利之间也没有竞合的余地。
(七)违约责任 侵权责任 缔约过失责任的竞合
在缔约过程中,一方故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,如让对方将有瑕疵的产品作为合格产品而订立买卖合同(有学者指出:“生产或销售缺陷产品,致使他人受到损害的,依产品责任法之规定,构成侵权责任。但如果受害人与生产、销售者之间存在合同关系,生产销售者之行为又为违约行为,应当承担违约责任。”)。后该产品因缺陷致产品本身及买受人的其他人身、财产造成损害。此种情况下,还有可能出现缔约过失责任与侵权责任、违约责任的竞合。买受人可选择请求对方承担缔约过失责任、侵权责任或违约责任。 此种情形下,受欺诈之买方可以选择:一、撤销合同,以缔约过失责任为由要求对方赔偿信赖利益的损失;二、以侵权为由要求对方赔偿损害。赔偿范围不仅包括财产损失,而且包括人身伤害和精神损害;三、以对方违约为由主张修理、重作、更换、继承履行或赔偿履行利益的损害。尤其产品本身比较紧俏、价值较大且为买方所急需(如大型机器设备、家用电器等),缺陷产品之外的财产、人身损害较小,而受害人不愿撤销合同或丧失了撤销权 ,在此情形下,买方更有可能选择违约责任之请求权。
【参考文献】谢邦宇 杨振山 主编民法学教程 中共中央党校出版社2003年3月
傅静坤 主编民法总论 中山大学出版社2002年8月
刘士国主编 民法总论 上海人民出版社2001年2月
柳经纬主编 民法总论 厦门大学出版社2005年3月
梁慧星著 民法总论 法律出版社2001年3月
江平主编 民法学 中国政法大学出版社2000年1月
李宜琛:《日尔曼法概论》商务印书馆1943年版,第72-74页
曾隆兴:《详解损害赔偿法》,中国政法大学出版社2004年版,第1页
林诚二:《民法债编总则――体系化解说》中国人民大学出版社2003年版,第14-15页
(葡)CarlosAlbertodoMotaPinto:《民法总论》,澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版,光大柯式印务有限公司印刷,1999年版,第56页。
佟柔主编:《中国民法》法律出版社1990年版,第43页
王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社2000年版,第531页
魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社2000年版,第43页
李由义主编:《民法学》(第二版),北京大学出版社1998年版,第627页
彭煌然 论民事法律责任的概念 甘肃联合大学学报(社会科学版) 2005年7月
许春清 民事法律责任的语词定义和实质分类 甘肃理论学刊 2004年l月第l期总第161期
参见魏振瀛:“论请求权的性质与体系――未来我国民法典中的请求权”,载《中外法学》2003年第4期,第409页。
魏振瀛 民法 北京大学出版社 高等教育出版社2000年
李宜琛 民法总则 台湾正中书局1977年
魏振瀛 民法 北京大学出版社 高等教育出版社2000年
梁慧星著 民法总论法律出版社2001年3月
诸葛鲁 债务与责任,载郑玉波主编:民法债编论文选辑(上)
林诚二 民法理论与问题研究 中国政法大学出版社2000年
魏振瀛 民法 北京大学出版社 高等教育出版社2000年