（四）缔约过失在民法中的地位
1缔约过失责任与违约责任之比较
缔约过失责任与违约责任有不少相同点：两者都是
合同法上的民事责任，适用同一诉讼时效，都适用过失相抵。但是两者也存在明显的区别：
（1）．二者违反的义务的性质不同。承担缔约过失责任是因为违反了先合同义务，先合同义务不是出于当事人的约定，并不基于合同而产生，而是基于诚实信用原则而产生，是一种法定义务。违约责任以合同成立且生效为前提，违反合同义务，才承担违约责任。合同义务是约定义务，其核心是给付义务。
（2）．二者产生的前提不同。缔约责任主要解决没有合同关系的情况下因一方的过错造成另一方信赖利益损失问题，它通常和合同不成立、无效、被撤销等情况相伴；违约责任是违反生效合同产生的责任，它是以合同关系的存在为前提的。
（3）．二者产生的时间不同。缔约上过失产生于缔约阶段（一般在合同成立前，特殊情况下包括合同已成立未生效阶段）；而违约责任发生在合同生效后的履行阶段。
（4）．责任的主体不同。缔约过失责任主体是缔约当事人，不一定是合同当事人（如合同不成立、无权代理等情况下）；而违约责任的主体只能是合同当事人。
（5）．责任的性质不同。违约责任可以由当事人约定责任形式，如当事人可以约定违约后的损害赔偿的数额及其计算方法，也可以约定违约金条款，还可约定免责事由等；而缔约过失责任是一种法定责任，不能由当事人约定。
（6）．责任的承担方式不同。缔约过失责任只有损害赔偿一种方式（有的学者认为包括返还财产方式，而日本、德国判例认为包括解除合同），而违约责任包括继续履行、支付违约金、修理、重作、更换、定金制裁、损害赔偿等多种方式。
（7）．赔偿范围不同。缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失。对信赖利益的保护，旨在使受害人因信赖合同已成立、生效或合同将成立、生效而造成的损害得到赔偿，从而使当事人回复到合同从未订立之前的状态。违约责任的赔偿范围是履行利益，目的在于使当事人达到合同犹如如期履行的状态。
（8）．归责原则不同。缔约过失责任是一种过错责任，而违约责任是严格责任。
（9）．与损害后果的关系不同。缔约过失情况下，损害事实是缔约责任的要件，无损害则无缔约责任；而违约情况下，有没有损害结果并不影响违约责任的成立。
（10）．法律对责任的限制不同。对于违约的损害赔偿，法律通常做了一定的限制，如《
合同法》第
113条规定，违约的损害赔偿相当于因违约造成的包括可得利益的损失，“但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”作出此种限制主要是为了减轻交易风险，鼓励当事人从事交易行为。但在缔约过失责任中，则不存在这种“预见性”限制。
2缔约过失责任与侵权责任之比较
缔约过失责任与侵权责任具有许多相似之处，如都以损害后果和过错为要件，在某些情况下会发生竞合，但是两种责任具有明显区别，表现在：
（1）．二者产生的前提不同。缔约过失责任主要在缔约双方为订立合同而接触磋商的过程中，以双方当事人存在着特殊信赖关系为前提和基础。而侵权责任的产生并不要求当事人间存在任何关系，侵权行为的发生才使得当事人之间产生债权债务关系。耶林认为，侵权责任仅宜适用于尚未因频繁的社会接触而结合的当事人之间产生的磨擦冲突场合。 此观点虽有失偏颇，但充分说明缔约过失责任和侵权责任是有区别的。
（2）．二者都以违反义务为要件，但违反的义务的性质不同。缔约过失行为违反的是缔约中基于诚实信用原则产生的协力、告知、保护、照顾、保密等先合同义务。而侵权行为违反的是不得侵害他人财产和人身的一般义务。
（3）．二者对注意义务要求的标准不同。侵权责任仅要求行为人尽一般人应尽之注意义务；缔约过失责任要求缔约当事人应尽特殊注意义务。耶林称“缔约时须善尽必要的注意”。 换言之，在某些情况下，按照侵权行为理论，行为人尚未构成过失，因而不成立侵权责任；若按缔约过失理论，行为人已违反注意义务，已具有过失，应构成缔约过失责任。如甲与乙商购甲的房屋，约定某日前往察看。甲却将该房屋让与他人，但未通知乙，致乙耗费金钱，徒劳往返。于此场合，甲并未构成侵权责任，但已构成缔约过失责任。
（4）．责任的方式、性质不同。缔约过失责任的承担方式，只有损害赔偿一种。缔约过失责任是一种财产责任，具有弥补性。侵权责任的承担，除了赔偿损失，还有排除妨碍、停止侵害、恢复原状、返还财产、赔礼道歉等方式。侵权责任不仅包括财产责任（如赔偿损失），还包括非财产责任（如赔礼道歉）；不仅具有弥补性（如恢复原状），还具有制止性（如停止侵害）。
（5）．归责原则不同。缔约过失责任为过错责任；而侵权责任除过错责任外，尚有无过错责任、过错推定责任、公平责任。
（6）．保护的利益不同。缔约过失责任所要赔偿的是信赖利益的损失，包括订约费用、准备履约费用等。但是侵权责任保护的并不是信赖利益，而是物权、人格权等绝对权。信赖利益并非一种实有财产，很难受到侵权行为法的保护，在受害人遭受信赖利益损失的情况下，不能根据侵权法获得赔偿。
（7）．违法行为与损害结果的关系不同。缔约过失行为本身一般并不直接产生损害后果，它往往还得借助受害人的信赖行为而发生。 例如，还是上面那个例子，甲未尽通知义务致乙徒劳往返。甲虽有缔约上过失，未尽通知义务，但该行为本身尚不足以产生乙耗费金钱的后果，还得借助乙前往看房的信赖行为才得以导致耗费金钱之损害后果。而侵权责任中，损害事实通常是加害人的侵权行为直接造成的。
3缔约过失责任在民法中的地位
如上所述，缔约过失责任与侵权责任、违约责任的区别甚大，将前者纳入后两者的企图遂告失败。但仍有不少学者痴心不改，一心想将缔约过失责任纳入合同责任。如有学者认为，“先契约义务的违反，同样应受
合同法调整，产生合同责任，亦属显然”，“缔约上过失责任应为合同责任的一种，才更符合其产生、发展之初衷。” 又有学者认为，“只要是与合同有关的损害行为，不论是合同未成立的缔约过失责任，还是不完全履行合同的违约责任，都应归入合同责任之内。” 对此，笔者不敢苟同。理由如下：（1）“合同责任”本身是个内涵、外延都不甚明确的概念，有人将其与违约责任等同 ，有人认为合同责任“是指追究各种合同关系所承担的民事法律后果，包括变更和解除合同的民事责任、无效合同的民事责任、违反合同的民事责任、合同担保的民事责任、合同代理的民事责任等”。 将缔约过失责任归属于这样一个不明确的概念，无法反映出它的性质和价值。（2）该观点混淆了“合同责任”与“
合同法上责任”两个概念，认为只要与合同有关，只要受
合同法调整，就应纳入合同责任，有失偏颇。事实上，
合同法也有关于侵权责任、行政责任、刑事责任的规定（如《
合同法》第
59条、
127条），但它们习惯上并不被认为是合同责任。（3）将缔约过失责任与合同责任区分开来，并不意味着将缔约过失制度与
合同法割裂开来，而是出于探讨其性质的需要，是为了还其本来面目。（4）缔约过失制度一般发生在合同不成立、无效、被撤销等情形，既无合同，又何来合同责任？（5）该观点的支持者一方面鼓吹应明确合同责任的内涵、扩大其外延，将其解释为包括有缔约过失责任、违约责任、违反后合同义务责任的一种民事责任， 一方面又无法给 “合同责任”一个令人满意的定义，无法厘定其内涵。其结果，一是破坏了合同责任原有的逻辑体系和内在结构，二是掩盖了缔约过失责任的独立性与本质。
至此，我们已经很明了，缔约过失责任有别于侵权责任、违约责任，又不宜于纳入合同责任体系。由于侵权责任、违约责任难以周全地涵盖缔约时的过错，并且依照上述责任制度，有时难以给受害人公平合理的法律救济，缔约过失制度遂应运而生，以弥补法律之不足。缔约过失制度的建立，完善了民事责任体系和债的发生根据体系。缔约过失责任是一种独立的民事责任，它与侵权责任、违约责任、其他义务不履行责任一起，共同构成完整的民事责任体系。并且，由于缔约过失责任的成立，便在责任者与权利者之间形成债的关系。“从这个意义上说，缔约过失，也是一种独立的债发生的根据。” 有不少学者也持此观点。 缔约过失产生的债，可称之为“缔约过失之债”，这既有别于合同之债，又有别于准合同（不当得利、无因管理）之债、侵权之债。作为债的核心内容的请求权的这一实体法权利，相应地增加到五类：缔约过失请求权、合同上的请求权、无因管理请求权、不当得利请求权、侵权责任请求权。
（五）缔约过失责任的适用范围
关于缔约过失制度的适用范围，各国法律规定不尽相同，学说判例亦有分歧。如有学者认为缔约过失责任适用于：要约人违反有效要约、缔约时意思表示不真实、违反初步协议、违反附随义务。 有学者认为，缔约过失责任的类型主要有：擅自撤回或变更要约、合同不成立、合同无效、缔约之际未尽通知义务、合同被变更或被撤销、缔约之际未尽保护义务、无权代理。 又有学者认为，缔约过失责任在《
合同法》上具体表现为：擅自撤销要约、违背诚信原则、未尽通知义务、未尽保护义务、未尽提请对方注意义务、恶意促成条件成就或阻止条件成就、合同无效或被撤销、合同被变更、无权代理。 但由于分类标准不统一，不免存在疏漏和重叠之处。有鉴于此，笔者提出以下分类标准：（1）从先合同义务的角度看，缔约过失包括：①未尽协力义务之缔约过失、②未尽告知义务之缔约过失、③未尽保护义务之缔约过失、④未尽照顾义务之缔约过失、⑤未尽保密义务之缔约过失等。（2）从主观状态看，缔约过失包括：①一方过错之缔约过失、②双方过错之缔约过失。（3）从合同的成立与效力看，学者一般都赞成合同不成立、无效、被撤销情形下适用缔约过失，对其他情形则颇有争议。
（六）缔约过失的归责原则
过错是缔约过失责任的要件之一，似没有争论的必要。台湾学者尹章华却对此提出质疑：“缔约过失责任，是否必须以‘过失’观念为基础？”他指出，在错误之要约情形下，若要约人之要约行为，系以第三人之陈述或其他资料而为错误判断者，要约人虽已尽“抽象轻过失”注意义务（无缔约过失），可依台湾民法第88条主张撤销要约意思表示时，相对人仍得请求信赖损害之赔偿。“此乃要约人缔约过程之‘无过失责任’”。 故对这问题，仍有探讨的余地。《德国民法典》 第179条第2款之规定，“代理人不知自己为无权代理时，仅对因信其有代理权而受损害的相对人负赔偿的责任，但其赔偿额不得超过相对人在契约有效时可得到的利益。”一直都被奉为最早的缔约过失制度的立法例，但仔细分析一下，它规定的是无过失责任！德国判例史上也出现过“接近于无过失责任之责任”。如Y公司业务员为在顾客X的汽车上商量商品问题起见，引导X到停车场，因地面结冰，X滑倒受伤，X于是对Y诉求损害赔偿。法院判决认为，Y在缔结契约之准备阶段有过失，应负损害赔偿责任（JW。1937，2651，Nr。13）。
