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缔约过程，顾名思义，似应以合同成立为界。但附生效条件的合同和需法定生效手续的合同，成立后并不马上生效，当事人可能会恶意阻止条件成就以及有意拖延、阻却法定手续的完成，或因过错违反协力、告知、保护、照顾、保密等附随义务，这都会造成对方的损失。过错方理应赔偿，否则有悖诚信与公平。但合同并未生效，受损方并不能基于合同要求过错方赔偿损害。因此，应对缔约过程作扩张解释，让其囊括合同已成立未生效阶段，即以合同生效为界，以实现对缔约当事人的周密保护。
（2）缔约过失责任是因违反先合同义务产生的民事责任
先合同义务，是指当事人为缔约而相互接触磋商之时，基于诚实信用原则而产生的各种协力、告知、保护、照顾、保密等义务：
（A）协力义务，即共同尽力促成契约缔结的义务。在缔约过程中会出现许多导致合同最终不能成立的情况，如发现新的伙伴，提出新的条件和要求，拒绝对于对方而言必需的要求，不断修改协议导致合同谈判无限地拖延，要求对方出让更多利益或承担更多的债务，等等 。应指出的是，依合同自由原则，当事人有订不订立合同的自由，但是在无力或无意缔约的情形下，恶意谈判或恶意终止谈判（包括擅自撤销要约）的，就违反了协力义务。
（B）告知义务，又称情报提供义务，包括：①不向对方作出错误的意思表示的义务。如不得欺诈的义务、不向对方作虚假陈述的义务、不隐瞒自己无代理权的义务和不致产生错误、误解的义务等。②合同订立前重要事项的告知义务。如告知财产状况、履行能力等。③使用方法的告知义务。主要指产品制造人应在其产品上附使用说明书，或向买受人告知标的物使用方法。④瑕疵告知义务。即对物品所包含的缺陷和不安全因素，出让方有义务告知受让方。
（C）保护、照顾义务。在订立合同过程中，一方当事人应尽保护义务而使对方身体健康免遭损害；不得滥用经济上优势地位，胁迫对方，对对方施加不当影响，或利用对方的无经验或急迫需要而取得不正当利益。
（D）保密义务，即对缔约谈判过程中知悉的对方的个人身份、财产状况、商业秘密等秘密信息，不得泄露或不正当使用。由于在缔约磋商过程中当事人之间超出一般人之间关系的界限，双方为签订合同往往向对方提供一些一般局外人不能了解到的情况，这个秘密便有可能被对方利用而给当事人造成不公正的损失。基于诚实信用的要求，当事人应保守缔约过程中知悉的秘密。
先合同义务具有如下特征：第一，先合同义务是法定义务。先合同义务无须当事人事先约定，也不允许约定排除，而是法律为维护交易的安全和保护缔约当事人的利益，基于诚实信用原则，对缔约当事人课加的义务。第二，先合同义务具有不确定性。先合同义务并非自始确定，而是随缔约关系的发展而产生并发生变动，依具体情形要求当事人为或不为一定的行为，以维护对方的利益。先合同义务不受合同的性质、类别的限制。当然，先合同义务的不确定性指发生时间及其内容无法事先明确，而不是说始终不能确定，在个案中，如果依具体情况且根据诚信原则要求当事人负有相应的义务，则该先合同义务就随之确定，并具有法律约束力。第三，先合同义务是一种附随义务。先合同义务随着债的关系的发展而产生，其目的在于促成合同的成立和保护缔约当事人的人身、财产权利。只有缔约当事人尽到了先合同义务，合同才能有效成立，达到当事人的目的。因此，该义务是一种附随义务 。第四，先合同义务的违反产生损害赔偿请求权。先合同义务违反后，权利人不得诉请强制履行，只可诉请损害赔偿；而且，权利人不享有同时履行抗辩权 。
（3）缔约过失责任是一种过错责任
缔约过失方的主观心理状态，包括故意和过失。耶林在确立缔约过失概念时指的“过失”是“疏忽或不注意”，是“过错”中相对于“故意”的“过失”。随着社会的发展，缔约过失制度已悄悄发生变革：由“缔约过失”发展到“缔约过错”，也就是学者在有意或无意地偷换概念，将缔约上的“过失”包括过失和故意。正因为此，有学者主张，应将缔约过失制度改为缔约过错制度，将缔约过失责任改为缔约过错责任或缔约责任，以使名实相符。 笔者亦赞成，至于本文仍沿用“缔约过失”的提法，是出于对话的需要或者说是出于约定俗成的考虑。
那么，何谓缔约过错？大多学者明示或默示地认为，缔约过错，是“致合同不成立、无效或被撤销所具有的过错”。该观点值得商榷。在一些情形之下，合同不成立、无效或被撤销，并非是缔约方的过错造成的，而是出于不可归责于双方的原因，但缔约方若违反了先合同义务，也应承担缔约过失责任。比如，《意大利民法典》第1338条规定：“知道或者应当知道契约无效原因存在的一方没有将其通知另一方，则该方要为此就对方在契约有效期内基于信赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。”依此规定，只要违反了通知义务，就应承担缔约过失责任，而不问对契约无效是否具有过错，即此时的过错是违反通知义务所具有的过错。再比如，甲与乙商谈购买自己的房屋，约定某日前往察看，后由于自然灾害，房屋毁损，但甲因疏忽未通知乙，致乙耗费金钱，徒劳往返。在这种情况下，甲因违反了通知义务应负缔约过失责任，但甲对合同不成立并不具有过错。所以，笔者认为，缔约上之“过错”，指的是缔约当事人违反先合同义务所具有的过错，而不仅仅限于致合同不成立、无效或被撤销所具有的过错。当然，前者包含后者。大多数学者沿着耶林的经典观点——“缔约上之过失为致契约不成立之过失”走下去，而忽视了缔约过失制度的又一变革：缔约上之“过错”从致合同不成立、无效或被撤销所具有的过错发展到违反先合同义务所具有的过错。
由此可见，缔约过失至少包括以下几种情形：第一，缔约一方或双方因过错致合同不成立、无效、被撤销；第二，缔约一方或双方因过错致合同不成立、无效、被撤销，并违反了其他先合同义务；第三，合同不成立、无效不可归责于缔约双方，但缔约一方或双方违反了某些先合同义务；第四，合同有效，但缔约当事人违反先合同义务（该情形存在争议）。
（4）缔约过失责任是以诚信原则为基础的民事责任
现代民法几乎无一例外地将诚实信用定为基本原则，它集中体现了现代法律的经济功能和促进交易安全而追求公平商业准则法律化。基于诚信原则产生的协力、告知、照顾、保密等附随义务，贯穿缔约关系和合同关系的始终。附随义务的违反在合同成立（生效）前构成缔约过失责任；合同履行中，构成不完全履行；合同终止后，构成后同责任。
（5）缔约过失责任是一种弥补性的财产责任
民事责任承担方式从性质、作用上分类，可分为：制止性、弥补性、处罚性三种 。违约责任的承担方式主要限定在弥补性（如赔偿损失、修理、重作、更换等）和处罚性方式（如支付违约金等）；侵权责任主要限定在弥补性和制止性（如停止侵害、排除妨碍等）。缔约过失责任产生于缔结合同过程中一方过错致对方信赖利益的损害，故不适用侵权责任的制止性方式和违约责任的处罚性方式，而仅限于弥补性方式——赔偿损失。
（二）缔约过失责任的构成要件
关于缔约过失责任的构成要件，国内外学者也是仁者见仁，智者见智，概括而言有以下几种：
1．两要件说。该说主张缔约过失责任的构成要件有二：一为过失；二为因行为人的过失而使合同不成立、无效或被撤销，且给相对人造成了损害。
2．三要件说。即：存在损害事实，当事人一方或双方具有过错，过错行为与损害事实之间具有因果关系。
3．四要件说。即：缔约一方违反先合同义务，未违反先合同义务者受损失，违反先合同义务与损失之间有因果关系，违反先合同义务者有过错。
4．五要件说。即：缔约当事人一方或双方有过错，一方或双方意思表示不真实，缔约相对人误信合同成立，合同尚未有效成立，缔约当事人须受到损害。
我认为，两要件说要件一将缔约上的过失仅限于过失，而不包括故意，要件二将过失仅限于致合同不成立、无效或被撤销的过失，失之过窄。三要件说未能与侵权责任相区别，不够完备。五要件说问题更多：（1）“意思表示不真实”不是缔约过失责任的要件。例如，双方意思表示真实，但因非可归责于双方的事由致合同不成立或无效，一方因过错违反了通知义务致另一方受损，仍可能适用缔约过失责任；（2）“缔约相对人误信合同成立”亦不是要件，它将承诺之前的缔约过失情形排除在外；（3）“合同尚未有效成立”亦是一个有待探讨的因素，日本、德国判例上就出现过合同有效成立之缔约过失情形。四要件说较为合理，但亦不完美：“未违反先合同义务者受损失”之要件排除了双方都有过错情况下的缔约过失类型。
基于上述探讨，笔者将缔约过失责任的构成要件归纳为：缔约一方有违反先合同义务的行为，违反先合同义务方有过错，对方受到损害，违反先合同义务与损害之间有因果关系
（三）缔约过失责任的法律基础
缔约过失责任的法律基础或理论依据何在？学者对此看法并不一致，大致主要有四种学说：
1．侵权行为说
该说主张缔约过失行为实际上是一种侵权行为，它违反了不得侵害他人财产权益 的法定一般义务，并且完全符合侵权行为的一般构成要件，行为人依法承担的赔偿责任应属侵权责任。因缔约上过失致生损害，系属侵权行为法规范的范畴。《德国民法典》制定后十年内，该说一度独领风骚。我国学者董安生亦称，以侵权行为来解释缔约上过失行为更符合实际情况，也更符合民法规则体系的要求。“传统侵权法的这些欠缺完全可以通过自身规则的发展得到完善（例如，将缔约上过失和故意行为均作为特殊侵权行为之一种），而没有必要损害民事违法行为的基本格局。” 法国有不少学者援引《法国民法典》第1382条关于侵权行为的规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”支持这一说法。
2．法律行为说
侵权行为说式微之后，取而代之的是法律行为说。该说认为：当事人在缔约过程中的接触磋商行为本质上已构成一项法律行为，尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立，但该行为使得当事人间形成了一种“准备的法律关系”，此种法律关系具有“类似契约”的性质；而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果，因此，缔约上过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”之违约行为。 该说又可分为“目的契约说”和“默示缔结责任契约说”。前者认为责任的基础在于其后订立的契约。为耶林所倡导，Leonhard教授亦赞成。后者认为，当事人于缔约之际，默示缔结责任契约，德国帝国法院1911年12月7日判决的“软木地毯案” 基本采此观点。该案基本案情为：顾客B去商店欲购买软木地毯，店员W取地毯时将另两轴地毯推置一旁，不慎掉落，击中B及其旁边站立的孩子，致两人受伤，此时，买卖尚未发生。判决认为W与B已形成了一种为买卖而准备的法律关系，这种法律关系具有类似契约的性质，称之为“默示的缔结责任契约”，商店因违反该契约，自应承担缔约过失责任。
3．法律规定说
此种学说为布洛克（Brock）所倡，他认为，缔约过失责任的法律基础是法律的直接规定。德国帝国法院认为《德国民法典》第122条、179条、307条、309条、523条、527条第一项、600条、604条等规定，含有一项基本原则，即因缔约过失致他人损害的，应负赔偿责任，而此项原则，于其他法律未规定的情形，亦应类推适用。我国亦有学者采此说。 但德国学者拉伦茨（Larenz）持反对意见：“上述德国民法各项规定过于分散，其适用范围又严受限制，实难谓妥。又德国民法第122条的规定，论其性质，系属信赖责任，不以行为人之故意过失为要件，实不能以之为类推适用之依据。”
4．诚信原则说
目前，德国通说认为缔约过失在实体法上的基础，是《德国民法典》第242条规定的诚实信用原则。基于此原则，从事缔约磋商的当事人，应善尽交易上必要的注意，维护相对人的利益，若有违反时，应就所造成的损害负赔偿责任。
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