我国法学界对于违约责任的归责原则历来存在争论。这种争论在时间上可以以新《
合同法》的颁布实施为标准划分为两个阶段。在新《
合同法》颁布实施之前，对此主要有三种观点。第一种观点认为，我国违约责任的归责原则是过错责任原则，其法律依据是我国已废止的《
经济合同法》第
二十九条和《
涉外经济合同法》第
十九条的规定。《
经济合同法》第
二十九条规定：“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任，如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”据此，违反经济合同，只有在违约方主观上存在过错时，才能要求其承担违约责任。第二种观点认为，我国违约责任的归责原则应为严格责任原则，其法律依据是我国《
民法通则》第
一百一十一条和第
一百零六条对违约责任的规定，没有强调违约方因过错违约才承担民事责任，因而推断出违约责任的归责原则是严格责任。第三种观点认为，我国违约责任的归责原则应以过错责任原则为主，无过错责任原则为补充。
新《
合同法》颁布实施后，对于违约责任的归责原则的认识大致形成了下列两种观点：第一种观点认为违约责任适用严格责任原则，并认为《
合同法》采纳严格责任是考虑了违约责任的性质及国际经验。 第二种观点认为《
合同法》规定的违约责任是以严格责任为一般归责原则，以过错责任为特殊归责原则。
笔者认为，我国《
合同法》中违约责任的归责原则应当是二元论。即过错责任与无过错责任并存，并有各自的调整范围和活用领域。
（五）违约责任中的精神损害赔偿
1英国的发展
主张不予以赔偿的观点有：（l）证据障碍理论：持这一观点的人认为，非财产性损害（特别是精神伤害）是无形的、主观的，因而缺乏客观的证据加以证明，没有科学的方法实现这一要求。因此，为防止许多虚假的、微不足道的精神伤害案件被赔偿，最好的方法就是将大门全然关闭。（2）计算障碍理论：拒绝给予违约中的精神伤害以赔偿的另外一种观点就是计算困难的理由，即非财产性伤害不同于财产性伤害，其难以精确地计算。（3）惩罚性赔偿禁止障碍理论：这一理论以下列理由来反对对违约中的非财产性损害给予赔偿：
合同法上的赔偿仅仅以补偿性赔偿为原则，如果给予非财产性损害以赔偿，无异于对违约处以惩罚性赔偿。对此，巴克马斯特尔在一则判例中指出：在侵权法中我们所熟悉的惩罚性赔偿于合同中没有适用余地，对情感或者尊严的伤害也因此不被考虑。（4）风险分配与成本障碍理论：对非财产性损害不予赔偿的又一理论是风险分配问题，即精神伤害或者焦虑几乎是基于合同许诺所产生的期望的必然伴随物，因此缔约方必须加以承受。如果允许对精神伤害等进行赔偿，违约一方的责任将变得模糊不清，它会随着受害者一方的主观感受而不断波动，其结果是契约的缔结与契约权利的分配将面临新的风险，商业和贸易会因之而严重受阻。另外，还会导致缔约成本的加大而又不能使双方获益。（5）“可预见”障碍理论：这一理论主张，不给非财产性损害（精神伤害或者情感伤害）以赔偿，是因为在一般合同中，尤其是商事合同中因违约产生的精神伤害不在合同双方的考虑之内，即是不可预见的损害。
主张予以赔偿的观点有： 首先，在违约导致人身伤害时，可以就疼痛（Pain）与痛苦（Suffering）获得损害赔偿是非常明确的。这样的损害赔偿考虑了原告的精神痛苦（Inental anguish），同时亦包括了情感损失（injured feelings）赔偿。进一步言之，人身伤害（porsonal injury）应当包括因情感受损而产生的肉体与心理疾病，而基于此等疾病可以获得损害赔偿，只要该等疾病的产生并不太过遥远。其次，对于身体上的不便（phvsicalin-convenionce）亦可要求损害赔偿 。 2 美国的观点
美国的判例、立法与学说对于此一问题的态度与英国基本相同，即作为一般原则不承认对非财产性损害的合同救济，但在例外的情况下也对其给予救济。《美国合同法重述》（第二次）第353条非常清楚地表达了这一思想：不允许对因情绪受扰产生的损害（协sduetoEmotional disturbanc。）获得赔偿，除非违约同时造成了身体上的伤害，或者合同或者违约是如此的特殊以至于严重的情绪受扰成为一种极可能发生的结果。
3法国的观点
法国学术界长期以来认为，合同关系的目的不在于保护当事人的人身利益而仅仅在于保护其经济利益，故不履行合同所造成的人身损害不属于赔偿的范围。但现在人们改变了看法，谁也不会怀疑合同关系中的人身损害可以像侵权行为所造成的人身损害那样得到赔偿。这就表明，就损害本身来说，合同中的损害与侵权中的损害并无本质的不同。 法国的判例也承认因违约造成的精神损害是可以赔偿的。
4 德国的观点
德国学理与立法一直比较顽强地坚持债务不履行责任仅限于财产性赔偿，而对非财产性损害不予赔偿。虽然其判例也对诸如“非财产性损害的商业化”予以承认，但仍然没有超出财产性赔偿的限制。而所谓“非财产性损害的商业化”是指凡交易上得以金钱支付方式购得的利益（例如享受愉快、舒适、方便等），依交易的观念，此种利益具有财产价值，从而对其侵害而造成的损害，应属于财产上的损害，被害人得请求金钱赔偿。
5 我国学界态度
我国民法学界对精神损害赔偿的主流观点是否定的。例如，王利明教授认为：“有一种观点主张：具有侵权行为性质的违约行为造成他人非财产损害时，即使提起合同之诉，也能获得赔偿。我认为这种观点值得商榷。因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿。在责任竞合的情况下，可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。” 同时，王利明教授也反对在加害给付中对精神损害给予合同救济 。
六缔约过失民事责任
（一）缔约过失的概念与法律特征
1 缔约过失的概念
关于缔约过失（责任）的称呼本身，有各种各样的提法：缔约上（的）过失、契约缔结之际的过失、前（先）契约（合同）责任、缔约过错（责任）、缔约责任，五花八门，不一而足。这种混乱局面，源自学者在不同层面上使用“缔约过失”这一概念：（1）指一种主观心理状态，即缔约上的过失、契约缔结之际的过失；（2）指一种违法行为，即缔约过失行为；（3）指一种法律责任，即缔约过失责任、前（先）契约（合同）责任、缔约（过错）责任；（4）指一种法律制度，即缔约过失制度。
关于缔约过失的概念，归纳起来，有以下几种表述方式：
（1）于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责 ；
（2）在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在这交涉阶段也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意或过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务 ；
（3）缔约上的过失责任指的是在缔结契约过程中因缔约当事人一方过错致 他方当事人遭受损害所要承担的民事责任 ；
（4）缔约责任是合同当事人以及直接责任者个人，由于自己的过失，造成所订立的经济合同无效所应承担的法律责任。这种法律责任包括经济制裁和违法行为的处理两方面 ；
（5）缔约上过失责任是指一方当事人未尽交易上必要的注意，使合同不成 立、无效或被撤销以致相对人遭受损害，过失方因此应对相对人承担的损害赔偿责任 ；
（6）缔约责任是指当事人因过错致使合同无效、不成立、被撤销、解除，或合同虽有效，但当事人违反缔约产生的附随义务，并造成损失所应承担的民事责任 ；
（7）缔约上过失责任是缔约人故意或过失地违反先合同义务时依法承担的民事责任 ；
（8）缔约过失责任是因过失或故意违反先合同义务致使民事行为未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任 。
以上八种观点，第一种表述，一是未能区分违约责任和缔约过失责任，二是“可非难的行为”提法过于抽象空泛，失之过宽。第二种表述虽正确地指出了缔约过失乃是违背了“以信赖关系为基础之法定债务关系”，但又认为“须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务”，未能体现缔约过失的独立价值。第三种表述未抓住缔约过失的本质，不能与侵权责任相区别。比如，一方过错致他方受损确实发生在缔约过程中，但除此之外与缔约本身毫不相干，那就只能适用侵权而不能适用缔约过失，而该表述并未排除这种情形。第四种表述一方面将缔约过失仅限于合同无效一种情形，排斥了合同不成立之经典情形；一方面将缔约过失责任错误地等同于合同无效的所有法律责任，“包括经济制裁和违法行为的处理两方面”，未能看到缔约过失责任是民事责任，从根本上否认了缔约过失制度的存在价值，耶林老先生一定第一个不同意。第五种表述将缔约上过失限于“未尽必要的注意”，而不包括故意；且暗含：“过失”即“使合同不成立、无效或被撤销的过失”，失之过窄。第六种表述不够精炼，且因过错致合同被解除、合同有效情况下是否存在缔约过失责任，尚有待探讨。第五、六种表述试图罗列缔约过失的各种类型，将外延的内容纳入定义中，使得定义不稳定、不科学，不能适应客观情况的变化。第七种表述从本质上把握住缔约过失责任，即因过错违反先合同义务，但未能指出“致对方受损”这一要件，尚不够完美。第八种表述试图将第五、第七这两种目前最为流行的表述加以综合，可惜的是，该表述一方面未能完全避免第五种表述的缺陷；一方面“民事行为”的提法让人不知所云，将之改为“缔约行为”或“合同”可能更为妥当。
综上，笔者将缔约过失定义为：当事人在合同订立过程中因过错违反先合同义务，并造成对方当事人损害，依法应承担相应的民事责任，这样一种法律制度称为缔约过失制度。缔约当事人违反先合同义务的行为称缔约过失行为，主观上的过错称缔约上的过失（过错），应承担的民事责任称缔约过失责任。
2 缔约过失责任的法律特征
从缔约过失的概念，我们不难发现，缔约过失责任具有如下法律特征：
（1）缔约过失责任是在缔约过程中产生的民事责任
缔约过失责任与合同责任的一个重要区别在于，此种责任发生在缔约过程中（一般始于一方发出要约或要约邀请），而不是发生在合同成立/生效以后。若合同停滞在磋商阶段（合同未成立且双方已不再磋商），即使缔约方过了一段时间才违反先合同义务，也可能承担缔约过失责任。比如，合同未成立，磋商也已停止，但过了一段时间，一方当事人将缔约过程中知悉的商业秘密泄露或不正当使用，给对方造成损失，也应承担缔约过失责任。需指出的是，过错虽发生在缔约阶段，但“合同”却可能继续向前推进，若这种过错导致了合同无效或被撤销，就可能适用缔约过失。
