按照修辞论辩的惯性原理,唯有引发分歧的变化才需要正当化论证, 只要论述清楚“附加成分说”所列举之“其他法律事实”到底是怎么回事,此问题便水落石出了。我们在说某个问题的时候总是容易犯“想当然”的错误,很少的去认真思考这个问题到底是怎么回事。
(一)关于要物行为
1交付的性质。
附加成分说的观点是在要物行为中,除了意思表示之外,还存在所谓的其他法律事实即”交付”,那么我们来看这些那么交付到底是个什么性质的玩意呢?我们知道法律事实分为两大类事件和行为。其中行为可分为民事行为和非民事行为,民事行为中则又可分为合法行为(民事法律行为和事实行为) 违法行为(分为因标的违法而无效的行为 侵权行为和违约行为)和失当行为(分为自卫过当行为 可变更可撤销的民事行为和效力待定的行为)。姑且不论这里分类的准确与否,我们但就考虑交付的性质而言,我就发现交付唯一可能的性质只能是事实行为,或者是法律行为,依照“附加成分说”的观点,交付只能是事实行为了。由此我们得出了一个矛盾:要物行为这种法律行为之中包含一个意思表示加上一个事实行为即“法律行为=意思表示+事实行为”,法律行为本是和事实行为处于同一位阶上的法律概念,两者之间不可能存在这里得出的包含关系的,因为这将导致两者之间划分基础的动摇。既然交付非事实行为,那么就只有一种可能,即交付是一个完全的法律行为,比如, 有些学者,如彭梵得,虽未直接将罗马法上的交付界定为“物权契约”,但也强调了作出交付之人移转所有权的意思。彭氏在其所著《罗马法教科书》中,将交付定义为:“以放弃对物的所有权并使他人接受这一所有权为目的,根据法律认为足以构成所有权转移之依据的关系而实行的交付或给予”。还有拉伦茨认为,“如果在执行一项先行的(债务)合同的过程中,在无任何其他表示的情况下‘无言地’从事交付行为,那么交付就是所有权移转合意本身。” 因此我们可以得出这样的结论:交付是一个当事人之间的合意表示,其所承载的不过是双方当事人之间的意思表示,要物法律行为就是一个意思表示的集合而已。
2 作为负担行为的要物行为和作为处分行为的要物行为。
对作为负担行为的要物行为,有学者认为是不应该存在的,理由主要有:其一,“财产性的契约均应予以 诺成化,保留要物契约此种法制史上的残留物,实无必要。”。所谓交付,不过是债法义务的履行行为而已,它在债法关系之外;其二,私法理论经过现代发展,以物的交付为成立要件的债法上的要物行为已变得自相矛盾。 对作为处分行为的要物行为,有学者论证到,当事人移转所有权之合意即为一项单独的物权行为,作为事实行为之交付则构成该物权行为之生效要件。由物权移转意思表示体现的处分行为能够直接发生权利变动效果,不存在如负担行为般的履行问题,故作为事实行为的交付非物权行为之构成部分,所谓物权要物契约是不成立的。所以得出结论:在动产物权移转中,交付并非独立于当事人意志之外的事实行为,而是能够负载占有或所有权移转合意的法律行为。
(二)关于登记行为
曾经有学者持有这样的观点:登记属法律行为。当然这种说法还是值得商榷的。又有学者从不同的角度论述了此一问题。从法律行为成立或生效区分意义入手,比较了私法自治与国家公权力的关系,认为登记虽然能够影响某些法律行为的效力,但法律行为的效力非由登记赋予,毋宁说,此时法律行为之所以未能生效,是因为它被“未登记”所阻却。这意味着,只是起到影响法律行为效力作用的登记,不是法律行为的构成部分。若移转权利之法律行为须以登记行为为其构成部分,则意味着法律行为的主体将包括公权力机关,其行为亦具公法性质。
(三)关于要式行为
要式行为即“法定形式是否应当成为法律行为构成部分”。私法自治要求法律行为奉行形式自由原则。但是任何国家都有关于形式强制规定,即形式强制规范,因此,要想弄清楚“法定形式是否应当成为法律行为构成部分”,只需要搞明白形式强制规范的性质。
形式强制的理由,德国民法典“立法理由书”中的表述是:遵循某种形式之必要性,可给当事人产生某种交易性之气氛,可唤醒其法律意识,促使其三思,并确保其作出决定之严肃性。此外,遵守形式可明确行为之法律性质,仿佛硬币上之印纹,将完整的法律意思刻印在行为上面,并使法律行为之完成确定无疑。最后,遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据;并且亦可减少或缩短 简化诉讼程序。梅迪库斯结合立法理由书,将形式强制维护当事人利益之功能分为两个方面:(1)避免因操之过急而遭受损害,并且保证当事人能够获得(公证人的)专业咨询;(2)为契约的订立(有别于纯粹的 契约前的谈判)与契约内容提供证据。对于此,朱庆育博士论述道:首先,一项法律行为对于当事人的重要程度如何,取决于当事人对所涉利益之实质评价,与形式本身无直接关联。其次,交易双方经济地位不平等的事实本身不构成法律上的非正当性,从而也就不能成为法律的管制对象。论证了形式要求只不过为法律维护自由意志提供了一种可能的手段,它与契约效力无任何因果关系。最后,如果法定形式之意旨在于确定法律行为的内容,以及在发生纠纷时提供证据,从而“减少或者缩短 简化诉讼程序”,那么,法律效果就理应体现于程序法领域,却不应该在实体上判定该法律行为不成立或无效。
(四)关于无须意思表示的法律行为。
传统的民法理论认为,法律行为必至少包含一项意思表示,然而,20世纪以来,此理论受到了前所未有的挑战,代表是德国法学家豪普特于1941年发表的“论事实上契约关系”的演讲。认为,意思表示不再是法律行为的必要组成部分,在许多情况下,契约的订立只需事实过程即为已足。关于“事实契约”学说,限于本文篇幅,这里不做详细展开,可参见王泽鉴“事实上之契约关系” 和梅迪库斯相关论述。对于此理论的评价,参见。在这里请原谅我省略论证过程只取结论的行为:“事实契约”理论建立在科学主义与国家主义的观念之上,其适用结果必然是私人自治空间的萎缩,与私法自治理念背道而驰。所以“在学术文献中愈来愈多地被人们放弃”。而对于拉伦茨提出的将意思实现从意思表示之中剥离出来的观点,似乎无多大的实益。作为表述私法自治理念的概念,意思表示的目的在于,表示于外的行为后果为当事人意志所设立。
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