第二,主张该种观点不但见之于所有的资产阶级法学著作,而且还为前苏联的民法理论所主张。这些学者强调,“苏联的传统教科书,都认为法律行为的本质属性是合法的”。
第三,主张这一观点还为中国古文中的“质、剂、契、券”等字词以及中国人的语言习惯所证明。对此,这些学者一方面认为,“在中国的古文里,有‘质、剂、契、券’等字,实际上是书面法律行为,这也是从合法的角度提出来的,它是具有法律效力的,是根据统治阶级的意志,给人们制定的一种行为规则”;另一方面又提出,“从中国人的习惯用语来说,道德行为就是指符合道德的行为,法律行为,当然是符合法律的行为”。
第四,如果说上述三个方面的主张主要是从事实的角度提出,则第四方面的主张就是从法理逻辑的角度提出来的。因为,这些学者强调:“许多法律的原理原则,法的哲学,法的逻辑,往往是从古罗马法、古代正常的经济活动的法律规范中抽象出来的。法律行为就是为了解决正常的财产关系而提出来的,世界各国都知道它是合法的。”
如此看来,被当作证明法律行为本质合法说观点的根据倒是显得甚为全面、有力。但做深入研究则不难发现,上述诸多根据并不能真正证明法律行为本质合法说观点的科学与正确。比如,用法律行为本质合法说观点曾见之于前苏联的民法理论来证明这一观点的准确,须首先搞清前苏联民法理论中的这一观点能否经得起理论方面的一步步推敲,又能否经得起社会生活实践的反复检验;再比如,用中国古代文献中有“质、剂、契、券”等术语来证明法律行为本质合法说观点的科学与准确,则本身就有牵强附会和望文生意之嫌。因为,在中国古代有没有充分体现私法精神的民法尚是一个仍在争论的问题,更何况中国古代有无“法律行为”的观念及术语焉能没有争议?至于第四方面的理论主张,即将法律行为视为“世界各国都知道它是合法的”的观点,应属缺乏严密逻辑论证和事实依据的武断性结论。
目前国内有很多的文章批驳这种观点,在这里笔者就不再多做阐述了,简言之,合法性是一个效力性评价,是一个价值上的判断。而本质是什么则应该是一个事实上的判断,本质合法说根本上混淆了这一点。那么法律行为的本质究竟是什么呢?目前国内比较有代表性的观点主要有以下几种:
第一,设权行为说,认为一事物区别于他事物的根本性质,决定于其个性而非共性。法律行为的个性为设权性,故其根本性质为设权性。合法性等其他属性皆非法律行为的根本性质。
第二,附加成分说,认为的关键在于意思表示需要与其他法律事实相结合才能构成法律行为,目前国内大部分学者在表述意思表示和法律行为的关系时,所用的词语大部分是说,意思表示是法律行为的核心要素,既然是核心要素,就意味着还有非核心要素,即所谓的“附加成分”, 附加成分说所列“其他法律事实”,包括要物行为中物之交付、登记,以及要式行为中的特定形式。
第三,意思表示说,认为“意思表示”与“法律行为” 作为自由行为在私法中的体现,它们的功能均在于根据行为人意志发生相应法律效果,二者性质不必两论,属于同义概念。“意思表示”(表意行为)已足以统摄私法上一切“根据当事人意志发生法律效果”的行为,并且能够充分揭示其中蕴含的私法自治理念。
笔者认为,第三种观点“意思表示说”最值得借鉴。“设权行为说”虽然看到了把法律行为界定为合法行为所带来的种种弊端,而建议把法律行为更名为“设权行为”是不可取的,不可否认法律行为的确是一种设权行为,按照当事人之间的意思表示的内容设立权利义务关系的行为,但是这里的核心仍然应该归结为意思表示,而非设权性,本质就应该是最终的那个东西,把设权性作为法律行为的本质犹如隔靴搔痒,不过瘾。第二种观点代表了目前国内的同说,下面主要针对于此做些许分析。
意思表示在制定法上的首次使用,见诸1794年的《普鲁士普通邦法》。该法使用“此概念的目的是为了清楚的把法律行为意义上的行为,确定为人的意思的结果”。此后,至萨维尼时代,法律行为的概念才得到长足的进步, 就对当事人意思支配的强调而言,萨维尼基本上是将“法律行为”视为“意思表示”的同义概念。不过,随后的表述趋势却是,“意思表示”的统治地位逐渐为“法律行为”所取代。经过一番概念转换之后,意思表示虽然仍是“法律行为”的核心,并且无意思表示亦无法律行为,但它只不过是法律行为的构成因素。据以建立当事人法律关系的,是“法律行为”而非“意思表示”。意思表示理论“因此失去了与行为理论的直接联系,而与法律行为理论建立了直接的联系。正因如此,意思表示理论失去了其原来的含义。”
不过我们大概可以从德国民法典中看出意思表示与法律行为最初至少是在德国立法者眼中的关系。
《德国民法典》 总则编第3章(104——185条)以“法律行为”为章名,105条第1款、107条、116——124条等条款使用的概念却皆非“法律行为”,而是“意思表示”;不仅如此,法典第119、120与123条规定的是可撤销的“意思表示”,而根据第142条,所撤销的却是“法律行为”。梅迪库斯据此认为,“民法典如此跳跃式地混用这两个概念,说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微。” 《德国民法典》“立法理由书”的表述则似乎为该判断提供了支持:“就常规言,意思表示与法律行为为同义之表达方式”。但是,我们不得不承认的是“法律行为”的概念的确超越了“意思表示”的概念,至少在法典中的地位,人们更倾向于的是使用“法律行为”一词。产生这一状况的原因在于:法律行为一词符合了公权力进入司法领域对私法行为进行控制的需要,或者应该说是实定法对法律行为的控制,采用“法律行为”,行为的效力不再依靠于当事人之间的合意,必须符合“现行法律的价值”。
《德国民法典》中立法理由书中有这么一句话“某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分”这成为今天的“附加成分说”的鼻祖, 具体的说法是:第一,法律行为可能等于意思表示,如依单方意思表示即可成立生效的单方行为;第二,法律行为可能由多个意思表示共同构成,如契约、设立团体之共同行为;第三,意思表示需要与其他法律事实相结合才能构成法律行为,如交付、登记、其他法定或约定形式等。
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