在一审判决中，法官将本案定性为侵权案件，并按照侵权行为的四要件推导得出判决结果。笔者认为，判决之中有以下几个问题是值得商榷的：
第一，被告梁某即“头驴”行为的违法性问题。一审判决认为头驴不能证明自己收取费用行为的合理性，认定其行为带有一定的营利性质，又因头驴本身不具备进行营利活动的资格，故其行为带有违法性。这一结论的得出存在以下若干缺陷：首先，举证责任分配不当。依照《最高人民
关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001）33号）第
二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一审之中，是原告主张头驴的行为具有营利性及违法性，故应该由其承担相应的举证责任及带来的不利后果。但一审判决认为头驴负有证明自己行为合理性的责任，其实是将举证责任及由此带来的不利后果赋予了被告一方，举证责任的分配错误对被告侵权行为的认定产生了重大的影响；其次，在被告行为营利性的认定上存在问题，判断一个行为是否具有营利性，最重要的一点就是看行为人主观上是否有营利的目的。本案中，头驴事先约定AA制并收取60元作为此次探险活动的费用，一般人都能够认识到这60元的费用是不足以完全支付一次长途探险活动所有费用的，更加谈不到会有节余来让头驴营利了，头驴在发帖时也能够意识到这一点，也就是说从主观上来讲头驴没有任何的营利性目的可言。而且从案发之后来看头驴的行为也没有给自己带来任何收益，实际上在扣除掉此次活动必要的费用之后，每个驴友还需要补缴给头驴33元到8元7角不等的费用 【3】；最后，法院在判定此类活动是否具有营利性质的时候，没有考虑相关行业长期以来形成的惯例。法官并非自助游内行，应当把眼光投向行业惯例，注意吸取内行人士长期积累的智慧。参照国内户外运动圈子所起草并认可的《户外运动公约及惯例》 【4】里面的规则“发起者所承担的组织带队工作，完全是自愿和义务的，不从参加者那里收取任何组织费、劳务费，也不给参加队员提供针对性的商业”来看，本案中头驴的行为毫无营利性可言。
第二，头驴的主观过错问题。一审判决中认为头驴的行为具备重大过失的要件，应当承担相应的责任。重大过失一般是指“特别严重地未尽到特定环境所要求的谨慎的行为，或者一个人没有注意到在此种环境中任何人都应当注意到的事情。【5】 ”也就是说，“法律和道德对行为人的行为要求，是超过了‘中等偏上’的行为标准的较高要求，行为人不仅没有满足这种特殊的注意要求，而且连一般人都能尽到的注意要求都没有尽到。【6】 ”那么头驴在本案中的行为有没有尽到一般人或者是作为发帖者所应该具有的注意义务呢？一审判决中认为头驴对探险活动的危险性应该具有前瞻的意识，其对天气形势判断的失误导致了损害后果的发生。事实上由于天气状况的这种多变性，即使是专业的气象机构也很难分毫不差的对此作出预测。至于由天气状况突变引发的山洪爆发，则更是普通人所无法预料的。在这里，法院将这种由专业气象机构承担尚有偏差的对未来天气状况估计判断的义务，课加于不具备任何专业知识和设备的普通自助游参与者，这种做法是否恰当？权利总是对等于义务，法律不能要求人们履行超出自己能力范围之外的事情并承担由此产生的后果，尤其是对于一个在本次户外活动中没有任何营利行为的头驴，更加不该课以如此之重责任。
