也论婚姻的本质属性-法搜-中国法律信息搜索网

　　将合法性作为婚姻本质属性在理论上与司法实践中导致了诸多矛盾与冲突，余延满先生详细的分析了这种观点产生的原因，并进而得出了设权的意思性才是婚姻的本质属性的结论。余先生认为，产生这种现象的理论根源在于对法律行为的性质的认识的不同，他分析了法律行为产生的源流发展，得出合法性不是法律行为的本质属性，设权的意思表示性才是其本质属性，所以“以合法性是民事法律行为的本质属性，无效民事法律行为不是民事法律行为为由，认为合法性亦是婚姻的本质属性，因而无效婚姻等违法婚姻不是婚姻的观点，亦是站不住脚的，或者说是错误的”。因此他主张婚姻的定义为“一男一女合意以结为夫妻关系、并以终生共同生活为目的的结合”。认为这样有三点法律意义：（1）将婚姻的成立与婚姻的有效、无效和可撤销区分开来；（2）将无效婚姻与婚姻的不存在区分开来；（3）将事实婚姻与姘居等非法同居关系区分开来。笔者不赞同这种观点。因为事实上，我们看到将婚姻的本质属性解释为设权的意思表示性仍然不能有效的将事实婚姻与姘居区分开来。因为当姘居人在一起的时候，很难说他们之间就没有设权的意思表示，只不过这种表示的意思的效力受法律保护的程度有所不同。姘居，“是指男女一方或双方有配偶，而又与他人同居的行为[8]”。姘居与事实婚姻最大的区别就在于姘居对外是不以夫妻名义生活的，而事实婚姻则是有以夫妻共同名义对外生活的事实。也即夫妻关系具有公示性[9]。所以公示性才是婚姻的本质属性。
　　二、婚姻就是为了“公示”——从婚姻的起源说起
　　婚姻并非从来就有。原始社会尚无婚姻，我们今天称之为“前婚姻时代”。在当时，“每个女子属于每个男子，每个男子也属于每个女子。”群体内部里，男女成员在两性关系方面是没有任何限制的，婚姻在那时尚未产生。
　　随着历史的发展，人类进入了群婚制时代（如果对婚姻作最广义的解释，可以认为这便是婚姻制度的肇始）。与前婚姻时代的有些学者所谓的杂交、乱婚的那种两性生活相比，群婚制最大的特点在于男性的性机会被减少了，或者说被限制了。按照摩尔根在《古代社会》一书中提出的婚姻进化模式来说，群婚制的低级形式是血缘群婚，高级形式是普那路亚群婚。血缘群婚已经排除了不同辈分的直系血亲之间的两性关系。父母与子女，祖父母与孙子女，外祖父母与外孙子女等不同辈分的异性间有着严格的禁例。普那路亚群婚仍是一种同行辈的集团婚，但是已从两性关系中排除了兄弟和姐妹。同辈旁系血亲之间的禁例越来越严格。那为什么说群婚制的出现单单是对男性的限制呢？这与男性与女性在当时的社会条件下各自所处的社会地位有关。氏族组织出现于群婚制的一定发展阶段。恩格斯曾说：“看来，氏族制度，在绝大多数场合下，都是从普那路亚家庭中直接发生的。”我们同时又知道，原始社会中最初出现和长期存在的是母系氏族社会。所以在这里我们有绝对的理由相信，群婚制时期，女性将要或已经在社会的各主要方面占据了主导地位，男性相对的处于弱势地位。作为社会主导者的女性越来越觉得自己有必要保护自己的一些相关的利益（包括性的资源），为了使自己优先得到男性的这种资源，她们首先从自己身边入手，表现为禁止男性与自己关系亲近的其他女性发生性关系，便有了血缘群婚制的出现。随后是普那路亚群婚制，再就是对偶婚制的出现，一男一女对偶同居的现象逐渐被习俗、道德固定了下来。虽然，许多研究成果表明，对偶婚并不总是单一的，固定不变的，有时还是复合的，交叉的，即一个女子和几个男子，或一个男子和几个女子分别的对偶同居，但我们至少可以得出这么一点结论，即群婚制、对偶婚制都是为了限制性竞争而出现，并且是同性之间的“约定”。
　　进入父系氏族社会之后，男性的作用上升，逐渐取代女性的地位，随着剩余财富的增多，男性要求生出的子女必须是自己的后代，因为子女将来要以亲生的继承人的资格继承他们父亲的财产。要达到此一目的，仅凭夫妻双方的约定还是远远不够的，因为仅凭约定，丈夫很难完全的信任自己的妻子不会去跟别的男人约会，所以根本的措施是让别的男人不要来碰自己的妻子。因为男人们都有这种担心，所以他们之间很容易达成一项共识：对已经缔结了婚姻的女人不再加以纠缠，至少大家在表面上要如此。因此，真正的婚姻制度的产生，不是一个男人和一个女人的约定，而应当是从一个男人和其他的男人的约定开始的[10]。