也论婚姻的本质属性
陈昊
【摘要】合法性和设权性并不是婚姻的本质属性。从婚姻的起源和仪式在婚姻缔结过程中的作用来看，婚姻是以夫妻名义公示共同生活的两性结合，婚姻的本质属性为公示性。明确这一点，能够适应民法理论中民事行为理论的要求，有效的区分法律上的婚姻概念与社会生活中的婚姻概念。统摄法律用语体系中的婚姻概念。
【关键词】婚姻；本质属性；公示
【全文】
一、婚姻本质属性学说评述
婚姻的本质属性究竟为何？目前国内的学说主要有两种观点：第一种观点认为，婚姻的本质属性是合法性，“婚姻是为当时的社会制度所确认的，男女双方互为配偶的结合[1]”，“婚姻是指一男一女以终身共同生活为目的合法结合”[2]，强调“合法性是婚姻的本质属性[3]”。第二种观点认为合法性并不是婚姻的本质属性，近、现代法上婚姻的本质属性为设权的意思表示性，这是婚姻自由原则所决定的[4]。
从哲学上讲，某事物的本质属性是指事物内部稳定的、不变的联系，是一个事实上的判断，所要解决的是一个“是什么”的问题。而“合法性”是一个价值上的判断，即事物之间的联系符合法律的规定，只能说明某事物的发展契合了法律所认可的发展趋势，并不能证明事物本身的属性究竟为何。在法律制度层面上来说，将合法性作为婚姻的本质属性也会带来诸多硬伤。首先，“合法性”本身就是一个难以确定的概念，在不同时期、不同国家以及不同条件下，合法还是不合法情况不一。例如，在历史上，有些国家规定女子再婚为违法，有些国家规定当事人再婚超过一定次数为违法[5]。顺缘婚是指夫于妻死亡后与其妻之姊妹结婚，大多数国家的法律承认其有效，而英国经过多年争论，于1907年始承认其有效。逆缘婚是指孀妻与亡夫之兄弟结婚。逆缘婚在犹太法律和日本法律中自古就有效，但在英美法中认为无效[6]。而我国清朝则以刑罚禁止逆缘婚：“若兄亡收嫂、弟亡收弟妇者，各绞。[7]”在我国的婚姻立法历史上，结婚的条件就一直是动态的，以前封建社会所提倡的“中表婚”，因为实质上是近亲结婚，建国后为法律所禁止。新中国成立后，在1950的
婚姻法有以下规定：“有生理缺陷不能发生性行为者”禁止结婚，今天这一规定早已被废除。其次，将合法性解释为婚姻的本质属性造成了我国目前法律法规内容上的混乱。在我国的法律规定和司法实践中，存在着包办婚姻、买卖婚姻、重婚、无效婚姻、事实婚姻等说法，以上说法皆是不符合
婚姻法要求之非合法婚姻，但是在实践中，人们是将其作为婚姻来看待的，这说明合法性并不是婚姻的本质属性。若要强拉硬扯，无异将会陷于“白马非马”之诡辩境地。
