（三）清末商法在中国法制史上的地位
清末商法不仅是中国近代最早的商事立法，也是当时法制改革中，制订和颁布得最早的新法，在中国法制史上占有重要的地位。
中国自李悝撰定《法经》后，逐渐形成了一套有时代和民族特色的法律体系。关于这个体系的特点，学术界有种种不同的说法，目前仍在争论，但有一点应该肯定，即国家立法基本是一个公法体系。自战国迄于清初，以
刑法为主要内容的法典是历代法律的主体，法典之外的敕、令、科、比、格、式、诰、条例等，论其性质，大多属于
刑法或行政类法规的范畴。至於私法，不能说没有，但主要表现为习惯法。国家立法中涉及财产与人身关系的规定，大都以公法的形式出现。如关于物主权的原始取得，唐律规定：“诸山野之物，已加功力刈伐积聚，而辄取者，各以盗论”[86]。《清律辑注》说：“若山野柴草，木石之类，本无物主，人得共采，但他人已用工力砍伐积聚，即是其人之物矣。”这实际是承认人们对无主财物的先占权，但却是从
刑法的角度规定的。唐律还规定：“诸得阑遗物，满五日不送官者，各以亡失罪论；赃重者，坐赃论；私物，坐赃论减二等”[87]。明清律规定，拾得物须送官招领，若三十日内有人识领时，将一半给予拾物之人，一半还原主；如无人识领，全部给予拾物之人；违犯这些规定，也要受刑事制裁。唐律不承认可通过拾得遗物而取得对该物的所有权，明清律承认其在一定条件下可取得对部分或全部遗物的所有权，都是从公法的角度规定的。再如关于商业寄托，唐律规定：“诸受寄财物，而辄费用者，坐赃论减一等。”[88]清律也规定：“凡受寄他人财物畜产而辄费用者，坐赃论减一等；诈言死失者，准窃盗论减一等，并追物还主；其被水火盗贼费失及畜产病死有显迹者勿论”。[89]这些关于营寄托业者对于受寄物应给予普通商人之善良注意，并负保管及进行损害赔偿之责的规范，也是从公法角度规定的。
中国古代国家立法基本如此。从其内容看，不能说没有属於私法的规范，但在形式上却具有强烈的公法性。当然，也有少量条文，以私法形式出现。如唐律规定：“诸水火有所损败，故犯者，征偿；误失者，不偿。” “诸毁弃、亡失及误毁官私器物者，各备偿”。[90]清条例规定：“凡典商收当货物，自行失火烧毁者，以值十当五，照原典价值计算，作为准数。邻火延烧者，酌减十分之二，按月扣除利息，照数赔偿。其米麦豆石棉花等沉重之物，典当一年为满者，统以贯三计算，照原典价值追还十分之三。”[91]这些都是关于损害赔偿的直接规定。虽有一定的强制性，但基本可看作是私法性的条文。不过这样的条文为数很少，国家立法在总体上属于公法。
清末法制改革中，随着各项新法的出现，这种传统的法律体系开始走向解体。其中商法的产生具有重要意义。尽管商法与民法相比，强制性规范要多一些，但在法律属性的划分上，向来被划入私法的范畴。清末所订商法，均为国内私法，其调整对象主要为商人与商人、公司与公司、公司成员与公司等平等主体间的关系，与公法以国家与个人、国家与团体等主体间有关国家和公共利益的关系为调整对象，有很大的不同。无论是《钦定大清商律》，还是《改订商律草案》及《志田案》，都是如此。它们的出现表明，私法已开始成为为国家立法的一部分，中国的法律体系已开始发生质的变化。
特别需要指出的是，《钦定大清商律》颁布时，大清民律草案、大清刑律草案、大清刑事民事诉讼律及法院编制法等各项新法均未拟订，《钦定大清商律》是清末法制改革中颁布的第一部新法。可以说，中国传统法律体系的解体和新法律体系的形成，是从《钦定大清商律》的颁布开始的，该法的颁布具有新旧转换的标志性意义。
清末商法在法制史上的地位，还表现在它对以后立法的影响上。无论是孙中山的临时政府，还是频繁更换首脑人物的北京政府，或是代北京政府而起的南京政府，都把商法作为国家立法的组成部分。在具体内容上，以后的商法也受清末的影响，其中有的就是在清末商法草案的基础上修订而成。北京政府颁布的《公司条例》由总纲、无限公司、两合公司、股分有限公司、股分两合公司、罚例六章组成，计二百四十九条；《商人通例》分为商人、商人能力、商业注册、商号、商业帐薄、商业使用人及商业学徒、代理商七章，计七十三条，其结构、条数与农工商部奏折中所说交资政院审议的《改订商律草案》基本相同，系由该案修订而成。[92]有的虽没有这种直接转化关系，但在拟订过程中，以清末留下来的商法及草案为参考，北京政府和南京政府在制订商法过程中，均很注意搜集这部分材料。如1926年北京修订法律馆编成《法律草案汇编》一书，内中收录了《志田案》中的总则、商行为、
票据法、海船律四部分。1930年南京政府工商法规讨论委员会编的《工商法规辑览》中，又收入了《志田案》中的
票据法草案。这两个机构都为参与立法的专业性机构，其所编之书，是用来作为立法参考的。因而清亡以后的商事立法中，可看到许多和清末商法相同之处。如南京政府的商业登记法中，关于商业名称的选定采取自由主义原则，
公司法中规定股分有限公司的发起人必须是七人以上，董事必须是股东等，均与清末商法同。
总之，清末商法是在西方列强加强对华侵略和中国近代工商业有一定发展的情况下，清政府为保护和鼓励私人工商业，振兴国势，挽回利权而制订和颁行的。尽管由于清朝覆亡，有关立法过程没有全部完成，已完成者也存在着种种缺陷，我们对段立法仍应给以肯定的评价。
附：写作本文的原始材料和主要参考书
１、中国第一历史档案馆藏清代档案：
上谕档 光绪二十六年至宣统三年
军机处随手档
硃批奏摺 光绪二十九年至宣统三年
硃批奏摺 商业类、法律类、筹备立宪类
录副奏摺 光绪二十九年至宣统三年
资政院档
宪政编查馆档
修订法律馆档
农工商部档
邮传部档
刑部档
２、《大清德宗景皇帝实录》，台北华文书局１９７０年缩印本
３、《宣统政纪》，台北华文书局１９６８年影印本
