|
商部既是制订商律的机关，也是实施商律的最高机关，因而该部的解释是有法律效力的。我们把这两条规定及商部的解释归纳起来，可得出以下要点：第一，中国人所设公司，外国人可以入股，但只限于通商口岸，内地各公司一律不准洋商附股。第二，凡有洋商附股者，其股份总额不得超过华商所占股份总额。第三，附股洋商必须遵守所在公司订立的章程及中国有关法律。第四，任何外国商人，均不得勾串华商在中国内地设厂，或以各种借口，向内地华商企业提供借款。可见，在外商附股问题上，限制还是比较严格的，没有在条约规定以外，给外国商人以任何特权。
但当时各国列强对华投资的主要方式，不是向华商企业附股，而是向清政府提供铁路贷款及在各地办厂、开矿及举办运输业。铁路借款不属于商法调整整的对象，开矿清政府专门立有矿务章程，内有洋细规定。唯外商所办各种公司，包括成立于外国而在华经营的公司处于何种法律地位，应遵循哪些规则，法律无专门规定。仅民律草案中有关于外国社团法人的若干条文。查日本明治三十二年商法，于公司编中专设外国公司一章，凡六条，分别规定了总店设在外国，分店设在日本和虽设立于国外，但其总店设在日本及以在日本经营为主的公司的认许程序及所应遵循的规则。虽条文不多，但内容并不单薄。因为其中有的条文规定外国公司的有些活动适用本法关于日本公司同类活动的规定。如第二百五十九条关于外国公司发行股票及将股票和公司债让渡于他人的规定就是如此。此外，该编罚则中将外国公司的代表与日本公司的发起人、监查员、清算人等并列一处，均作为公司违法的处罚对象。清末商法模仿日本商法之处颇多，唯关于外国公司一项不采日制，付之缺如，这不能不说是其一大缺陷。
２．有些法律对商事活动的安全性要求照顾不够，《钦定大清商律》即是如此。
如前所述，该律是在不到一年的时间里，为应当时之需而仓促拟订颁行的，无论在内容上还是在立法技术上都有许多缺陷。由于当时的指导思想是要尽量鼓励私人设立公司，因而于宽处着眼较多，于监督防范考虑较少，从而形成了一系列的漏洞。
（１）《商人通例》仅有九条，许多事项如商业注册、商业使用人、代理商等均无规定。其它如商号、商业帐薄等虽有规定，但很简单，关於同地区使用同种商号的限制以及商业结帐时有关财产的估价标准等均无具体条文。从而给一些奸商冒牌影射，记帐时乱作估价造成可乘之机。
（２）《公司律》中除无限公司的定义、股东的责任及经理人的选任外，关于此种公司内部关系与外部关系，公司的合并、解散与清算等均无具体规定，从而留下了许多漏洞。
（３） 合资有限公司股东的责任以所出资金为限，而公司组织又不似股分有限公司那样复杂严密，极易滋生流弊。《钦定大清商律》既规定其为公司之一种，则应严加规定，至少关於公司的资金额和各股东的出资额应作一最低限制。关于公司的机构，也应作洋细规定。然《钦定大清商律》中关于此种公司仅规定设立时应订立合同，联名签押；公司招牌及做贸易所出单票图记必须标明有限字样；公司经注册后方准开办。于公司资金及机构均无规定。
（４）关于股分有限公司，漏洞亦多。此种公司为近现代各国最常见者，其长处是能够集中大量的资金，从事规模较大之事业，其短处是公司组织复杂，创办与经营均较麻烦。为保证既可发挥长处，广集资金，又不因投资者多，关系复杂而生流弊，必须于立法上严加防范。各国立法关于此种公司的规定均很洋细，条文繁多。《钦定大清商律》中关于此种公司的条文所占的比例也最大，但不洋不密之处仍复不少。如关于此种公司的创办，除英国外，多数国家都规定于股数招足并第一次股金交齐后，方可召开创立总会，成立公司。而《钦定大清商律》仅规定股数招足，即可成立公司，这就为泡沫公司、虚假公司的产生开放了绿灯。某些市井无赖可以在身无分文的情况下，挂起招牌募集股分，只要应募者报名足数，便可成立公司，对外营业，从事买空卖空，转手倒卖的勾当，弊端不可胜言。再者，关于成立总会，德国和日本商法都规定创办人要在会上报告创办情况，《钦定大清商律》无此规定，唯规定於公司开办三月后，限一月内由董事局召集众股东会议，将开办情形洋细陈说。此时公司业已成立开办三月之久，附股人极易受骗。此外，德日商法均规定创办人有收齐第一次股银后及时召集创立总会，成立公司的义务。若创办人不履行该义务，超过一定期限，附股人可撤销其所认之股，索还已缴之银。而《钦定大清商律》於创办人的责任毫无规定，亦未许附股人於公司成立之前得有取消之权，这也易使创办人借开公司为名，骗取或挪用资金。又如关于公司股分，各国商法都规定股东有按所认股分缴纳股银的义务，若股东在所认股分股银未缴纳足数前将股分脱让于他人，则该股东仍负有保证接股人缴纳股银之责任。这对于防止有人借脱股逃避缴纳股银的责任，避免公司资金落空，有重要意义。然而《钦定大清商律》只规定接股人的责任，于脱股人的责任无任何规定。再如关于股东会议，各国均规定无论定时总会或临时总会，非通知事项不得为决议。《钦定大清商律》规定，会议时股东有事请议，即由请议之人建议，并须一人赞议，即可由众人议决，这样众股东无调查研究的时间，少数股东可藉此行欺诈之术，往往滋生大弊。又如关于董事局员代表公司权之限制的对外效力，各国公司法均有规定，不得对抗第三者，或不得对抗善意第三者。唯《钦定大清商律》无任何规定。此外，该律对于公司董事、监查员与公司之间的诉讼以及董事和查帐人的责任，对于公司结帐时有关薄册要否经股东总会承认，公司财产不足抵偿债务时当作如何处理及公司移本派利应受何等处罚，均无具体规定。所有这些，都不利于防止弊端，减少纠纷，保护商事活动的安全。
如前所述，《钦定大清商律》颁行前，商界中就存在着奸商虚设公司、买空卖空、诈伪倒骗的现象。该律颁行后，这些现象并没有衰减。光绪三十一年四月（1905年５月），商部奏：“现今市面日紧，各省人心风俗日益漓散，奸商倒欠之案愈出愈奇。……嗣后遇有商人词讼，乘公讯为理直。……并查照光绪二十五年刑部议复两浙总督奸商倒骗定例治罪成案办理。”[82]光绪三十三年，两浙总督咨商部：“上海企业常有买空卖空情事，……前数年此风虽有，尚未长大。上年渐次放大，即有金店倒闭伙伴逃亡，并闻有因此自尽之事。……查买空卖空大干例禁，本道访查得实，亟应严行禁止。”[83]光绪三十四年，给事中王金镕奏：“病商之弊端不一，要莫甚于买空卖空。……此等情形，乃南北各省通病。”[84]宣统三年五月（1911年６月），御史德寿奏：“钱业倒闭日多，商民受害实甚。”[85]可见，自《钦定大清商律》颁布至清亡前夕，奸商买空卖空，倒骗钱财，始终是工商业发展中的一个突出问题。清政府认为，这种问题之所以一再发生，是由于各级官吏对此类案件处理不力，因而一再重申要按原有法律中关于禁止奸商倒骗的定例及成案办理，企图用传统的禁之于已然的办法来解决这个问题。其实这个问题之所以长期得不到解决，除了清政府看到的原因外，和已颁商律中缺乏足够的防范性规定有关。倘若该律明确规定公司必须具备一定的资金，方准设立，商业帐薄必须按一定的方式如实记载，资东和政府得在一定条件下检查公司帐薄及财产情况，公司代表和有关人员必须依法负对内对外之责，……而且这些规定都得到贯彻实施的话，那么买空卖空现象就可能会减少，出现了也较容易发现处理。
|
