清末商事立法研究（下）
徐立志
【全文】
四、清末商法的实施
如上所述，清末商法是在清朝即将覆亡的最后十年中陆续制订的，其中业经颁布者如《钦定大清商律》、《公司注册试办章程》等施行了没有，其有关情况如何？过去有人认为仅颁布而未实施。[39]考之有关史实，这种看法是不能成立的。
（一）清末实施商法的机构
商法的实施主要涉及两种机构，即商业登记管理机构和商事审判机构。历史上不同时期和不同国家，这两种机构的设置有所不同。近代各国这两种职能大多由法院承担，法院的设置有几种不同的方式。欧洲国家一般沿袭中世纪以来的传统，于民、刑审判机构之外设立专门的商事审判机构，其中有的如法国、意大利、比利时等，在普通法院之外，另设商事法院，专门办理商业登记和商事审判，有关人员由各地商人选举产生，均无俸禄；有的如德国，在普通法院内设商事审判庭，与民、刑庭并列，其审判采取三人合议制，由法院委派法官一人为庭长，其余二人由商会选举商人中具有一定资格、年在三十以上者，呈请政府批准后担任，亦无俸禄。日本与欧洲各国不同，不设专门的商事审判机构，商事讼案涉及刑事者，由刑庭处理，一般商案由民庭处理，商业登记由地方区级裁判所办理。
中国古代民事法律不发达，向来没有专门的民事或商事审判机关。商法颁布后由那些机构来实施，是清政府不得不加以解决的问题。从有关材料看，作为长期实行的正式制度，清政府采取的是各国家通行的作法，以法院为商事审判机关。在有关法院的设置上曾出现过不同的主张。光绪三十三年四月（1907年5月），驻法商务随员水钧韶提出应模仿法国制度，设立专门的商事法院；[40]宣统元年（1909年），留日学生李宗藩等十六人又提出应采纳德国制度，於普通法院内设商事庭，并参照英国的陪审制，由商会选举的陪审官只认定事实，适用法律之权仍属庭长。[41]这些建议都未被采纳。宣统元年十二月（1910年1月）颁布的《法院编制法》及其附属法采取日本的制度，规定各级审判衙门中只实行民刑分理，将一般商案归入民事诉讼。但商业登记应采取什么制度，开始并不明确。《法院编制法》只规定审判衙门按照法令所定管辖登记及非讼事件，商业登记事否归审判机关管辖，没有明确规定，而法部在拟订该部暂行职掌和修改该部章程中，则提出登记事项应归法部统管。[42]后法部会同农工商部起草《商业登记章程》，才正式明确下来，该章程草案第十四条规定商业登记归地方初级审判厅管辖，未设审判厅之处由地方行政官署管辖。[43]
可见，按清政府确定的新制，商事审判和商业注册均由审判衙门承担，在法制改革中出现的近代审判机构为实施商法的主要机关。但新审判机关的建立需要一个较长的过程，按照清政府司法改革的步骤，除个别试点地区外，到宣统二年年底，全国各省城和商埠的各级审判厅才能建立起来，商法的实施才有可能在部分地区由新审判机构承担，在此之前只能暂由其他机构办理。因而清末实施商法的机构前后变化很大，大致可分为两个阶段。前一阶段中，清政府设立和确定的商法实施机构主要有：
１．商部
商部是法制改革开始后，清政府出于振兴实业、挽回利权的需要，在决定制定商事法律的同时，于光绪二十九年七月（1903年8月）设立的，是中国第一个近代工商管理机构。在清朝有关人员的心目中，商部与商律有着极为密切的关系，商律最初是作为商部则例制定的。光绪二十九年三月（1903年4月）清廷在关於制订商律、筹设商部的上谕中说：“兹著派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律，作为则例。俟商律编成奏定后，即行特简大员，开办商部。”[44]商律既为商部则例，当然要由商部负责实施。光绪二十九年八月（1903年9月）商部奏准的章程规定，该部会计司“专司税务、银行、货币、各业赛会、禁令、会审词讼、考取律师……”。[45]光绪三十二年（1906年）商部改为农工商部，该部在厘定职掌事宜及员司各缺的奏摺中又重申：“商务司掌事物如左：……农工商矿各公司暨一切提倡、保护、奖励、调查、报告、诉讼、禁令事宜……”。[46]光绪三十三年十月（1907年11月）农工商部咨报宪政编查馆的统计表中，商业诉讼表是其中一类。[47]为实施《公司注册试办章程》，商部还于光绪三十年设立了注册局，主管公司注册事宜。此外，光绪三十年设立的分驻各地的商务议员一职，也负有贯彻实施商法之责，当时奏准的有关章程规定，“商人如有设立公司，无论何项，由部批准注册后，札知商务议员，应任切实保护之责，仍遵照公司律办理”，还规定，“商人禀呈事件，如系毫未争执之事，应由商务议员设法排解，以免涉讼，其事关重大及创立公司等件均应申报本部酌核办理”。[48]总之，有关公司成立和重大商案的处理，均由商部负责，商法实施中遇到的问题也主要由商部负责解释，[49]商部为前期实施商法的主要机关。
２．各地商会
商会本为商界自治团体，欧洲中世纪就已出现，主要为调整内部关系，对抗外来竞争而设。以后随着各民族国家的形成和商事法律的发达，商会的性质逐渐发生变化。近代各国商会主要分为两大类，一为英美国家，实行私设组合制，视商会为民间自由组织；一为大陆法国家，实行私设官认制度，将商会作为商政咨询机关。无论何国商会，都有辅佐政府实施商法之责，如奥地利商会参与管理商业登记，德国商会参与管理交易所，英国、日本商会参与裁决商事纠纷，等等。
中国商会的发展与欧美国家大致相同。清末商法颁布前，商界就有了一些商业公所或商务公会一类的组织，为民间私设。光绪二十九年十一月（1903年12月），商部颁布了《商会简明章程》，确定了划一之制。从该章程的规定看，清末商会采取大陆各国的制度，为民设官认的政府咨询机关。商会的职责之一就是协助政府实施商法。其章程第十五款规定：“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理定期邀集各董秉公理论，从众公断。如两造尚不折服，准其具禀地方官核办”。第十六款规定：“华洋商人遇有交涉龃龉，商会应令两造各举公正一人秉公理处，即酌行剖断。如未允洽，再由两造公正人合举众望夙著者一人从中裁判。其有两造情事商会未及周悉，业经具控该地方官或该管领事者，即听两造自便。设该地方官、领事等判断未尽公允，仍准被屈人告知商会代为伸理，案情较重者由总理禀呈本部，当会同外务部办理。”第十八款规定：“商会应由各董事刊发传单，按照本部嗣后奏定公司条例，令商家先办注册一项，使就地各商家会内可分门别类缩列成册，而后总协理与各会董随时便於按籍考酌，施切实保护之方，力行整顿提倡之法……”。[50]此外，商部颁《公司注册试办章程》还规定：“凡公司设立之处业经举行商会者，须先将注册之呈，由商会总董盖用图记，呈寄到部，以凭核办。其未经设有商会之处，可暂由附近之商会或就地著名之商立公所加盖图记，呈部核办”。[51]可见，调解和处理商事纠纷，依法保护监督各商，审核公司注册呈式，为商会的重要职责，商会是政府实施商法的辅助机关。
