再如关於有夫之妇经商,《商人通例》第四条作了如下两项规定:第一,“已嫁妇人必须有本夫允准字据,悉照第三条办理呈报商部,方可为商”;第二,凡经商之已嫁妇人遇有钱债纠葛亏折等事,“本夫不能辞其责。”该条的第一项,是仿自法、日商法。法国1807年商法规定,凡妇人,若无其夫准为商并出具字据等项,不得擅行贸易。日本新商法规定,为人妻者经商必须注册。但这些国家同时又规定,有夫之妇一经丈夫许可或经注册,即取得独立的商人资格。法国商法第五条规定:凡为妇商者,即经其夫准许为商,并具有字据,则一切贸易中事物及一切帐目,即可自行主裁。日本新商法规定,为人妻者如经许为公司之无限责任股东,则关於该公司之业务,即视之为能力者。均与《钦定大清商律》该条第二项规定不同。《钦定大清商律》的规定来自中国习俗。中国古代夫妇一体,则产共同,妻子无独立地位,清末在一定条件下允许为人妻者经商,已是一大进步。但中国当时并未出现夫妇异财之制,妻子依附于丈夫的习俗亦未改变,妻子经商,只被看作是代丈夫而为,故《钦定大清商律》作此异于上述各国之规定。
除上述情况外,《钦定大清商律》中还有一些条文,既与某些国家的商法相近,也与中国的商习相合。
如关於商业注册,东西各国有两种制度:一为强制注册制,不论何人开办商业,均须注册,否则予以制裁;一为任意注册制,除法律有规定者外,注册与否,听当事者自便。《钦定大清商律》采取后一种制度,除《商人通例》第三条、第四条及《公司律》第七条、第十二条、第二十条规定妇女经商及合资有限公司、股分无限公司、股分有限公司必须注册外,一般商人和合资无限公司注册与否,所其自便。之所以如此,主要是由于中国素无强制登记制度,为保证国家税收,一般仅规定某种商业必须报部领贴,若突然改为强制注册制度,于商不便,故《钦定大清商律》采任意注册制度,以与商习一致。
再如关於商号,德国和日本及葡萄牙商法都规定不论自然人之商或法人之商,均可使用商号。法国及意大利、西班牙、比利时、英国等规定,仅公司许用商号,自然人之商须用本名。《钦定大清商律》规定:凡商人营业或用本人真名号,或另立店号某记某堂名字样,均听其便。与德、日等国同。中国因文化及国家政策等方面的原因,自古就有使用商号而不用本人真名的习惯。《钦定大清商律》的规定,即由此而来。
又如关於股分有限公司的帐目,各国均规定要定期进行结算,有关的薄册报表经监查人复核并经股东大会认可后,予以公布。如德国新商法[27]第二百六十条、二百六十五条规定:股东总会得为承认一年度的借贷对照表以及关於利益分派之决议,董事会要在新事业年度的第三个月内将前一年度的借贷对照表、损益表、关於公司财产状况的说明书以及监查人的答考一起向股东总会提出。经股东总会承认后的借贷对照表、损益表要由董事会及时在公司的公告纸上公告,不得延误。前项公告及营业报告要和监查人的报告一起予以登记。日本新商法第一百九十条、一百九十二条规定:董事会於定时总会之会日一周前,须提出财产目录、借贷对照表、营业报告书、损益计算书、关於准备金及分派利益与利息之议案於监查人。董事会提出上列书类於定时总会时,须求其承认。既经承认后,须将借贷对照表公告。《钦定大清商律》亦规定股分有限公司的帐目要定期结算,结算后要由查帐人对有关帐册进行复核,并送众股东审核。这与德、日等国的规定比较接近。但《钦定大清商律》并不规定结算帐册要予以公布。其所以如此,主要是由于中国向来商帐由管事把持,秘不外宣,以防他人探知本店底细。至公司出现后,往往有关帐薄对本公司股东都要保密,更不用说公之于众了。
总之,《钦定大清商律》中取自中国商习的规定很多。若将《商人通例》和《公司律》相比,则前一部分中这类条文所占的比例要大于后一部分,这主要是由于中国商业历史悠久,积习较多,而公司出现才几十年,无更多的习惯可吸取。
2.《改订大清商律草案》
农工商部拟订该案时,也未直接进行商习惯调查。但此案是在吸收《商法调查案》内容的基础上形成的,而《商法调查案》则是在调查各地习惯的基础上编成的。据该案《理由书》记载,光绪三十三年五月(1907年6月),上海商务总会移书各埠商会,约定同时进行商事调查。同年十月,全国88个商会集会于上海,汇总调查情况,讨论调查案的编写事宜,另有三十几个商会寄来了书面意见。宣统元年闰二月(1909年3月),该案
公司法成,编者在叙例中明确宣布“比较各国”和“参酌习惯”是编写此案的基本原则。农工商部在采择该案时,自然会将包括在其中的一些商事习惯吸收进去,因而《改订大清商律草案》中也有一些与中国商习有关的条文。据笔者统计,该案中此类条文有三十余条,约占全案十分之一强。其中总则部分有13条,均为既与外国商法相近,又与中国商习相合者。
如关於商人资格,该案总则编第二条列举了属于商业的十四种行业,第三条在此基础上规定:除前条各行为外,凡有商业之规模布置者,自经遵章呈报注册后,一律作为商人。观其旨意,似将适用商法之商人分为两种:一为当然之商人,即从事第二条所列商行为者;一为经注册方取得商人资格,为商人者。这种规定与当时各国商法都有所不同。各国关於商人资格大体有四种制度:一为形式主义,即非经注册,不得为商人;二为实质主义,即凡以商行为为业者均为商人;三为前二种之综合,凡非商业而依商人的设备营业者,亦与商人一样,必须登记;四为前三种之综合,将商人分为四种:当然商人,因强制登记而为商人,因任意登记而为商人,虚拟商人。《改订大清商律草案》所规定的第一种商人,与外国商法中的当然商人同,第二种商人与各国商法中规定的经注册方可为商者不尽相同。各国所规定的注册为强制注册,而该案规定的注册为任意注册,即注册与否,听其自便,唯不经注册,不能取得商人资格,对其不适用商法而已。之所以有这样的不同,主要是由于中国素无强制注册的习惯,该案参酌中国商习,自不能以强制注册束缚之。