论并购交易中的尽职调查
许德风
【摘要】尽职调查是并购交易实务中的重要环节。本文首先对尽职调查的渊源与其在并购交易中的具体应用做了介绍。然后分别从买卖法和
公司法角度探讨了相关的法律责任问题。
【关键词】尽职调查；买受人自负其责的原则（caveat emptor）；瑕疵责任；股东质询权；商业判断规则（business judgement rule）
【全文】
目录：
一、尽职调查的概念与功能 2
（一）概念 2
（二）种类 3
（二）功能 4
二、尽职调查的具体操作 6
（一）准备阶段 6
（二）执行阶段 7
三、有关尽职调查的买卖法问题 7
（一）买受人的明知 10
（二）因重大过失而不知 11
四、有关尽职调查的
公司法问题 13
（一）收购方董事会在尽职调查问题上的职责 13
（二）目标公司董事会在尽职调查问题上的职责 14
五、结论 14
尽职调查在当前的经济生活中，尤其在企业并购交易实践中已不是一个陌生的概念。以下从买卖法和
公司法这两个角度对有关理论问题进行探讨。
一、尽职调查的概念与功能
（一）概念
尽职调查这个概念来自英美法。最早是用于对证券市场上投资人（股东）的保护。后来被移植到企业并购等交易中来。根据美国1933年
证券法关于尽职调查的规定，如果当事人没有进行尽职调查，则有可能要对第三人（投资者）承担民事损害赔偿责任。[1]而在并购交易中，如果当事人没有进行或没有做好尽职调查，则要自己承担未彻底了解企业状况所产生的风险，也就是说，和在
证券法中的原始含义不同，这里“尽职”的对象，不再是第三人（投资者），而是买受人自己。按照英美并购交易的法律实践，如果没有对企业状况的特别担保，出卖人只有义务交付一个符合“所看到的”或者“所检查的”情形的企业。从而迫使购买人在购买企业之前采取相应的调查措施以避免遭受损害。
到目前为止，尽职调查这项操作已经广泛地应用在世界各地的并购交易实践中。[2]在一项经验研究中，德国学者对德国1997年到2000年的1932次企业买卖进行了统计。其中有74％企业买卖中执行了尽职调查。在这些尽职调查中，买受人最主要的目的（45％）是减少风险，除此以外，还有确定企业的价值和买卖合同的价格、对目标企业进行分析、对未来的整合前景进行分析等目的。在各种尽职调查中，最常进行的是财务与税收调查（95％），其次是法律关系调查（90％），再次是市场与战略调查（85％）。[3]
（二）种类
1．根据执行调查的主体进行分类
根据执行的主体，可以将尽职调查分为由买受人执行的尽职调查和出卖人执行的尽职调查，二者的区别主要体现在尽职调查的目的上：买受人执行尽职调查的目的在于了解和避免风险以及确定价格；出卖人执行尽职调查的目的则往往在于了解企业的现状以及控制将向买受人提交的信息的内容及形式，其中也可能不乏粉饰的目的。
2．根据调查的时间进行分类
根据执行的时间，可以分为缔约前的尽职调查和缔约后的尽职调查。前者的目的主要在于风险调查和确定合同价格；后者的主要目的在于对买卖价格的调整和变更。实务中，出卖人完全可以拒绝买受人进行尽职调查。不过这样做的结果，要么是想买的人担心风险太大，不敢再买；要么是买受人即使想买，也会尽量压低价钱。对出卖人来说，也面临一个两难处境：买受人往往都是同行，甚至是直接的竞争对手。在买受人进行了尽职调查，对出卖人的企业有了一个全面、细致、整体的了解后，双方可能还达不成最终的协议。尽管在进行尽职调查之前会约定保密义务，但不管怎样，还是很难阻止买受人直接或间接地利用这些信息，而产生对其有利而对出卖人不利的结果。
