（二）举证责任
应用在企业买卖上的缔约过失责任制度在具体构成要件上，很多时候也与原本意义上的缔约过失责任不符。在通常的缔约过失责任中，原告应当证明被告违反了前合同义务。缔约过失责任在企业买卖中的应用，某种程度上实际是用了举证责任倒置的规则。[33]这也背离了缔约过失责任的原本结构，从而说明，那种认为原来的请求解除及返还（Wandelung）制度（债法改革后解除制度的前身）不适用于企业买卖，因为其不以过错为前提的主张实际上是站不住脚的。[34]实际上，从BGH审理的关于企业买卖纠纷的案件来看，在原告以缔约过失责任为由起诉时，几乎没有因为被告（出卖人）没有过错而失败的。[35]在确定出卖人的过错时，也大多是直接确认其过错，很少需要通过第278条要求其对其履行辅助人承担责任的方式来间接确认。[36]
（三）过错责任的局限性
缔约过失责任以行为人有过失为前提，德国有学者指出，这是其广泛适用于企业买卖的障碍。假设买受人购买了一个企业，与企业有关的资产负债表、企业的盈利能力、有关的设备和设施、有关的权利都没有问题，但在购买人经营了一段时间以后，忽然要面临原出卖人出卖的产品所造成的数额巨大的产品责任。对未能告知这种潜在责任的存在，肯定不能算出卖人缔约上的过失，除非这种责任发生的可能性巨大，而出卖人对此有清楚了解。而此时缔约过失责任在此便不很合适。[37]
三、笔者的观点
（一）告知义务、信息不对称与合同自由
企业买卖交易中，违反告知义务是缔约过失责任的主要类型。告知义务与合同自由原则有非常密切的联系，某种程度上可以说：交易有风险是人所共知的，在自愿签订合同的情形下，更多应根据合同自由原则维护合同效力，不应过分强调告知义务。
合同自由（Vertragsfreiheit）原则是私法上意思自治（Privatautonomie）原则的体现。指当事人自主决定合同的订立、内容、履行和终止等事项。不过自主决定（Selbstbestimmung）的同时也就意味着自己负责（Selbstverantwortung）——行为人要遵守其在意思自由的情况下所签订的合同。作为伴随资产阶级革命产生而壮大和发展的合同自由概念，在社会经济进入到社会化发展阶段后，又受到社会责任观念的限制。有学者认为，今天我们所说的合同自由，更多地是一种包含了利益权衡的自由。[38]利益权衡的方法，本质上是要求当事人承担适当的信息义务。因为在完全没有获知信息的情况下，自主决定只能是空谈。[39]
对合同自由原则的发展，可以从两个角度看：一方面，可以认为经过几百年的发展，原来绝对的合同自由原则本身发生了变化；另一方面，也可以认为在合同自由原则之外，又生长了其他原则，这些其他原则限制了合同自由原则发挥作用的空间。
不过不应过分夸大信息不对称对合同自由的影响。必须承认的一点是：完全的信息平等是不可能的。那么，当事人之间可以有多大的信息差距？这是一个没有确定答案的问题。不过以下几点或许可以提供一些参考：
其一，从统计上看，很多（或者大多数）合同在订立时信息是不对称的，但是这并不妨碍一个内容合理、结果客观上能够被接受的合同的达成。也就是说，即便在信息不对称的情况下，市场参与者也总是能够想办法保护自己的利益[40]；
其二，信息的获得，通常是两方当事人共同的事情：一方应当为必要的告知；另一方也应当进行必要的收集。而一个人是否收集信息，本质上也是一个成本收益的权衡。收集信息要花费成本，不收集信息的结果是自己要承担相应的风险。如果一个人愿意承担这样的风险，愿意在“自由”的名义下承担对自己不利的结果，就不能再反过来主张“信息不对称”而要求救济。
信息平等问题在
证券法中体现得更明显。
证券法上一个直接涉及信息的获取与使用的制度是内幕交易制度。该制度对那些利用不公开信息进行交易的行为进行限制。对此，美国证券法上有很复杂的规则。其中最著名的是1934年
证券法（Securities Exchange Act of 1934）第
10条b以及美国证监会据此所制定的一般执行规则（General rules and Regulations）的Rule 10b-5。[41]该规定制定后的相当长时间内，被概括为平等获得理论（equal access theory），即任何人都有平等获得信息的权利，内部人不得利用自己的信息优势。不过在后来最高法院的判决中，放弃了equal access理论，而代之以misappropriation（滥用）和信托义务（fiduciary duty）理论。美国最高法院在该判决中指出，虽然该法在第10条b中对禁止欺诈作了一般性的规定，但是该法并没有明确沉默是否构成欺诈，在法律没有明文规定时，只能根据普通法（common law）上的规则来进行判断。而在英美普通法上，并不存在一个一般性的告知义务。[42]学者总结认为，美国证券法并不是保护所有投资者平等地获得信息，而只是阻止行为人非法地利用其信息优势。[43]
这个原理，在
合同法上完全可以适用。具体到企业买卖交易中，鉴于企业这个标的的复杂性和特殊性，适当在法律上强制规定当事人的告知义务，可以避免逆向选择导致社会经济整体的活力与效率的降低。但告知义务是有限度的，买受人要自己承担其自由选择的后果。
（二）德国民法典体系对制度选择的影响
德国法在处理企业买卖的争议时“轻”买卖法，“重”缔约过失，是在现行德国民法体系下的必然选择。
2002年夏天，在慕尼黑大学的夏季法律培训班（MUST）上，笔者有幸听到著名比较法学者Markesinis的一次演讲。他比喻说：其实一国法律制度的设计，就像街头卖艺人手中用来拧制各种动物形象的气球——你这个地方压下多了，那个地方就会鼓起来。
