德国法以缔约过失责任处理企业买卖交易的案例类型研究
许德风
【全文】
引言
缔约过失责任是德国债法上的一项特有制度，既被用来解决侵权法领域的问题，又被用来处理
合同法上的争议。在
合同法领域内的应用主要有故意欺诈和违反告知义务两种类型。
德国法上的欺诈主要有两种形式，一种是故意告知虚假情况，一种是故意隐瞒真实情况。[1]前者的关键都在于证明行为人故意的心态。[2]后者的关键在于证明行为人故意违反了告知义务。欺诈行为通常的法律后果是：受欺诈人可以选择撤销意思表示，从而摆脱合同的拘束；也可以选择继续维持合同的效力。无论是否继续维持合同的效力，受欺诈人都可以请求损害赔偿。[3]
告知义务，又被称作信息义务（Informationspflichten），指及时地通知另一方缔约当事人有关影响其缔约决定的情况，或就此作出咨询和说明的义务。[4]告知义务是前合同义务。通常该义务持续到双方正式签订合同时为止。这一点和诸如委托合同中的报告义务（Auskunftspflicht）不同[4]，后者是合同义务的一种。
德国学者总结认为，在订立合同中，一方应当告知他方以下事项[5]：
其一，可能对合同的成立（Zustandekommen）有影响的情况（如批准或许可的要求、合同形式上的要求、具体合同条款中存在分歧或者错误的可能性等）；
其二，可能导致合同标的物丧失价值或者价值急剧下跌的隐蔽瑕疵；
其三，涉及合同当事人所期待的标的物的特定性质的事项。[6]
一、企业买卖中出卖人欺诈与违反告知义务的具体类型
以下本文引用几个德国联邦最高法院（BGH）有关缔约过失责任，尤其是告知义务在企业买卖中应用的经典案例。这些案例不仅论证严密，更有对法律，尤其是对缔约过失责任这项相对抽象的法律制度的解释。这些案例法上的积累，正是缔约过失责任发展的基本途径。分析这些案例，将有助于我们更好地理解企业买卖的合同安排和缔约过失责任的本质。
（一）错误告知有限责任公司的债务情况
1．案件事实和审判经过[7]
1976年7月13日被告和另外一个股东一起出资设立了作为买卖标的有限责任公司。该公司的原始股本是20000马克，被告占其中的60％，并是企业唯一的经理。1977年1月24日，被告和原告签订合同，向后者转让这60％的股份，原告向被告支付了12000马克的价款。1978年2月1日，原告提起诉讼，要求被告承担损害赔偿责任，主张，由于被告的隐瞒，其不得不承担企业81000马克的债务（这些负债在被告提交的资产负债表上并没有显示）。一审法院判决被告向原告支付10000马克及利息。对于剩余的债务，被告主张并不存在，并同时认为，即便存在，也已经过了诉讼时效。原告提出了上诉（Berufung），被二审法院驳回。原告又提出了上告（Revision），[8]三审法院撤销了二审法院的判决，并发回重审。
2．判决意见
（1）买卖法上的瑕疵担保责任
二审法院首先排除了买卖法的适用。认为本案所涉及的是权利的买卖，而在权利的买卖中，出卖人只对权利的实际存在负责（确保购买人所买到的是60％的股权），对权利的实际价值，权利所涉及的具体财产等不负额外的责任。另外，在本案双方的合同中，被告也没有对此（权利的实际价值）作出特别品质担保或保证（Garantie）。三审法院对此表示同意。认为本案中企业有缔约时未知债务的情况，不构成股权权利买卖中权利的瑕疵。[9]
二审法院认为，该未知债务也不构成民法典原第459条以下所规定的物的瑕疵。一方面，这里原告所购买的并不是企业的资产或者全部股权，而只是企业的部分股权，而这部分股权并不足以使原告在企业中取得绝对的控制和支配地位。例如，该公司章程的规定，其中一个股东在转让股权前，须事先征得另一股东的同意，这实际上就已经大大削弱了原告作为股东的支配权。另一方面，双方约定的转让价格只是一个名义价格，而不是根据企业的实际价值所确定的价格。作为买卖标的物的企业在转让时到底价值是多少，是不确定的。
BGH同意二审法院的关于买卖法不应适用的观点，认为，如果是100％的股权转让，则在条件具备时，可以适用第459条以下的瑕疵担保责任制度。如果不是100％的股权转让，但所转让的是将近100％的股权，（注意必须是很接近100％，在BGH WM 1970, 819这个案件中，转移了99. 75％的股权），也可以同样适用。这里BGH特别指出：“一半以下的股权转让只是一种权利买卖，完全没有适用瑕疵担保责任的可能”。[10]“至于超过一半的股权转让何时能满足适用物的瑕疵担保责任的条件，本院在此不做明确回答，但无论如何，本案中60％的股权转让是不够的，虽然其有多数的控股股权，可以在指定经理以及公司的具体事务上发挥影响。”BGH对这个问题的谨慎态度，从这个案件开始到现在，一直没有变化。
（2）缔约过失责任
关于缔约过失责任，二审法院在排除买卖合同适用的同时也排除缔约过失责任的适用，认为原告不想退回其所购买的股份，而是想在继续保持其所购买股份的同时主张损害赔偿，是不应获得支持的。一方面原告未能说明假如没有被告的隐瞒行为，就可以订立一个内容上更有利的合同。如果事实上不存在这样一个内容更有利的合同，就无法通过适用第249条的区分假设来计算其究竟有多少损害。[11]另一方面尽管原来有判决认为，在企业买卖中，受损害一方可以在维持合同效力的同时要求损害赔偿，并且不必证明有订立一个内容上更有利的合同的可能性存在。但本案中并不是一个企业买卖，而只是一个部分股权买卖，故这个例外也不能在此适用。
BGH不同意二审法院的这项意见，提出了以下几项理由：
