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职业自由权的限制之合宪性判断——《娱乐场所管理条例》禁业事例简评


②德国法上作为审查平等权限制的一个抽象标准。德国联邦宪法法院在一判例中将它表述为“存在事物本身的法则”,“包括在事物中的秩序”和“决定利益价值的本质因素”。(BverfGE1,16.)

③西方违宪审查技术发达的国家均已发展出类型化的审查标准。众所周知,美国对自由权和平等权限制的审查均相同适用合理性审查、中度审查和严格审查等不同强度的审查标准;而德国对自由权限制和平等权限制案适用不同的审查标准,其中自由权的审查直接适用比例原则基准(在这一基准的操作下,其每个子原则对限制事实进行检验时,又根据具体案情分别使用明显性审查、可支持性审查和强烈内容审查等不同密度的标准),对平等权审查则适用合理差别待遇的审查标准,但在对“差别程度”是否 “合理”的具体衡量时,乃实质地转化为比例原则下的类型化标准适用,因而自由权与平等权在审查内容上可谓殊途同归。有关德国、美国的类型化审查标准,(可参文献:盛子龙.比例原则作为规范违宪审查之准则——西德联邦宪法法院判决及学说之研究.台湾大学法律研究所硕士论文,1986年;苏彦图.立法者的形成余地与违宪审查——德国审查密度理论的解析与检讨.台湾大学法律研究所硕士论文,1998年;黄昭元.宪法权利限制的司法审查标准:美国类型化多元标准模式的比较分析(N).台湾大学法学论丛(33-3).台湾大学法律学院出版,2004.)

④德国基本法第十二条规定:所有德国人均有自由选择职业、工作职位与教育地点之权利。

⑤其判决原文为:“当我们从此处涉及一项个人真正之基本人权,而此基本人权依其意义与人格权之发展有密切之关系,也因此对于每个人生命过程之塑造实际上有重大意义——相对于只是防护公权力偶尔的个别侵害之基本人权——的观点来看,则立法者的裁量权应较相当地狭小……。”(BVerfGE 7,377. 关于职业自由(工作权)之判决.萧文生译.西德联邦宪法法院裁判选辑(一).台北:司法院印行,1990. 146.)

⑥该案案情如下:小卖商业调整特别措置法规定在政令指定的市内,欲设立同法所规定的小卖市场,应取得都道府县知事许可,其目的为防止小卖商之间的过当竞争。大阪府依该规定制定了大阪府小卖市场许可条例,规定小卖市场间至少须有七百公尺的距离。被告因未取得大阪府知事的许可,将他所有建筑物出租给一小卖商人而被认为违反法律。被告主张该法律所规定小卖市场的许可制及距离限制,不当地限制自由竞争,漠视消费者的利益,助长既存业者追求其独占利润,故违反宪法二十二条第一项职业自由之规定。(参见陈秀峰.司法审查之基准——“二重基准”论在美日之演变.现代国家与宪法].台北:元照出版公司,1997.624-625.)


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