职业自由权的限制之合宪性判断——《娱乐场所管理条例》禁业事例简评
何永红
【摘要】新颁发的《
娱乐场所管理条例》作出了禁止四类人员在娱乐场所从业的规定，由此引发出激烈的
宪法争议；争议焦点为该规定是否违反劳动平等权。从解释学的观点而言，《条例》的禁业条款实乃关涉到
宪法上的职业自由权；德国和日本等主要西方国家的法院在对职业自由权限制进行合宪性审查时，建立了一套类型化标准。比较和鉴别这两国的经验和技术，提取其中的合理方法；并以这种方法为指引，可判断《条例》对四类人员的绝对禁止准入之限制程度过当，因而难谓其具有
宪法正当性。
【关键词】职业自由权；禁业限制；类型化标准；
宪法判断
【全文】
2006年2月新颁布的《娱乐场所管理条例》增加了对四类人员不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业的规定[1]：一、曾犯有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，制作、贩卖、传播淫秽物品罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，赌博罪，洗钱罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的；二、因犯罪曾被剥夺政治权利的；三、因吸食、注射毒品曾被强制戒毒的；四、因卖淫、嫖娼曾被处以行政拘留的。”四川省成都市律师邢连超和孙雷质疑以上规定违反了《宪法》，2006年3月16日，他们致信全国人大常委会和四川省人大常委会，请求对该法规进行审查。[①]
此事例在法学界立即掀起了轩然大波。违宪论者与合宪论者各执其词，是非难断。如蔡定剑教授在指出对一个法规是否违宪的判断应慎重后，认为《条例》的禁业规定存在着诸如“什么叫娱乐场所”之界限不清的问题。同时认为《条例》限制确实过于严厉。[2]胡锦光教授主张《条例》的此项规定不能上升到“违宪”的高度，而是应根据其上位法《
劳动法》，判断该禁业规定是否违反了其中规定的公民的平等就业权；不过，胡教授仍然认为，《条例》把四类人群排除在娱乐行业外有些说不通。[3]周伟教授则断称，对4类人员进行禁入限制，不涉及违宪问题，因为平等不排斥合理差别。娱乐场所是卖淫嫖娼和一些暴力犯罪的高发地，一些违法犯罪人员重新回到这些行业，很容易重操旧业，难以进行有效管理和预防，故在当前的治安状况下，有必要对之进行限制。[4]
《条例》禁业规定究属违宪抑或合宪，可谓聚讼纷纭。然而理性的判断得依赖于一定的解释标准。这是我国宪法学急待发展的一门学问。但在西方违宪审查制度发达的一些国家，这一门方法和技术的学问早已斑斓成熟。经过
宪法审判实务中的个案累积，它们业已成就了一套解释和判断
宪法案件的类型化标准。面对当下事例的判断纷争，吾人实有必要引介国外对同类案件的审查方法，寻找其中的奥意与机要，以济我国宪法判断方法阙如之急。本文拟针对学界对此事例的反应，抽取其中的关键问题，在以德国、日本对同类
宪法权利限制案的审查技术为参照下，返观本事例的具体情形，尝试对之作出一种学理判断。
