《
森林法》的确没有提及这一细节。而《
林木林地权属争议处理办法》(以下简称
《办法》)第
四条则有明确规定。
《办法》是行政规章,能否授予非行政机关行政职权本身就无定论(学界有法律、法规授权的组织一说,而最高法院的司法解释又“狗尾续貂”:平添了规章一项),至于是否有权授予行政机关行政职权就更是无人问津。如此重大的理论和现实问题,居然是——空白。基本法理:行政权来自于议会制定的法律。而我国则不管不顾什么基本法理,行政权的来源——泛滥成灾。从来没有人——胆敢——质疑过某些行政权的合法来源。造成了今天:“存在即合理”的局面。
尽管规章与法律规定的不一致,但还不能因此就简单得出规章违法的结论。客观而言,《
森林法》第
十七条将县级以上政府作为林权争议处理机构的规定,似有不妥。专业领域的争议解决本应交由政府的专业职能部门来完成。“杀鸡焉用宰牛刀”?更何况,另一法理:成文规则在被撤销、废止之前,效力依旧。我国法官对自认为合法的规章享有“参照”的权力,法官对规章的这一规定的合法性判断——至关重要!遗憾的是,法官回避了。
这一悬疑问题——被法官搁置了。愚以为,按照中国行政管理的惯例和常识,县林业局理应成为林权争议处理机构。唯一的“障碍”就是:于法无据。法理:于法无据的公权就是无权。但一息尚存:于章(规章)有据。但是:何谓规章、规章的本质属性为何、规章与法律是何关系等问题都处于——一锅粥的混乱状态。
民主共和国大凡在开国之初,应有制宪会议与议会之别。议会应依法设立,但无国则无法,而无
宪法则无国。
宪法是先于国家而存在的全民契约,
宪法是国家这一组织的章程,与其他法律有着本质差异。法律的制定者应是单一的。法律原本无大小之别,只有适用空间、时间、地域、对象之别,效力一律一样。而我国之怪现状:公法领域的规则种类繁多、制定主体多样,于是出现了规则依据其制定者的身份等级而划分的——规则等级现象。规则是按照效力高低——大小排队的。规则之间是:以大压小,命令与服从关系。