但动产所有权的转移中另有作法。民法典对此问题并未规定,它只是在第714条规定,转移动产所有权必须把物的占有移转给取得人。对除交付之外是否还要有一个物权契约以及该物权契约是否是“抽象的”这些进一步的问题,对德国法学家的争议了如指掌的欧根胡贝尔(3)却有意保持沉默。他认为,现实中的各种某子,有不同的外在表现方式,有不同的利害关系,当事人的意思表示也千差万别,因此法律固定于某个立场的作法是不太妥当的(参见马克斯、惠梅林《欧根•胡贝尔》[1923] 51)在《瑞士民法典》对此没有达成一定之规的情况下,民法典生效之后瑞士法学界对该问题的讨论非常活跃(参见哈伯与西蒙努斯《文献总汇索引》第650页)。但司法界对这些争议却置之漠然,正如各种判决所表现的那样,法院经常是依照抽象原则办案的。然而在1929年的一个关键的判决中,联邦法院清楚地确立了相反的立场(《联邦法院判决》55第2卷第302)。
原告人从一名汽车机械师手中买得附带车间及仓库的住宅一座。在他搬入住宅并为接管仓库而已经作好准备时,他向出卖人表示,因合同中有明显的诈欺行为,他不认为其有约束力并要求返还已付价款。但不久出卖人即陷入破产。在破产管理人与原告之间就如下问题产生争议:在破产开始时谁是仓库的所有权人?如果是出卖人,那么标的就是破产财产的一部分;如果是原告人,那么他就可由此收回其付出的价款。联邦法院确认:根据本案情况,双方当事人对仓库所有权的交付时间界限并无意思表示,依此缘由,原告不能成为仓库的所有权人。联邦法院只是间接地谈到,假如交付所有权的意思表示是存在的,应如何判决此案。联邦法院清楚地决断性地排斥了抽象原则,认为在此案中,原告应被驳回,因为如果买卖合同属诈欺而无效,缺乏有效的原因行为所有权不能转移给原告人。顺便说一下,在抽象原则的基础上,该案在德国也许会同样判决,因为依诈欺订立的物权契约通常也是有暇疵的,因而也会被归为撤消。
在债权转让问题上又另是一个样子.对此问题法律也未作规定,但在《债法》第165条却对(无形式要求而有效的)“缔结转让合同的义务”与(依文字方式订立的)转让合同本身作了清楚的区别。是否“债权转让”可以作为“抽象”的法律行为而不必考虑其原因行为而生效呢?法典中没有任何答案。联邦法院对此作出了不同于动产交付的,赞成抽象原则的判决。
在《联邦法院判决》(67)第2卷第123号案件中,被告人承担了向原告提供贷款的合同义务,原告为担保这一贷款在同一合同中向被告人转让了一项对第三人的债权.随着确认该合同无效,便产生了是否债权转让也应同时不生效,以及是否由债务人提交给被告人的保证金应于撤消的问题。联邦法院对这些问题持肯定态度指出“在基本的法律行为有民法上的暇疵,转让缺乏法律原因时,转让是一个形式上独立的法律行为,通过它被转让的权利就转移于取得人。”但是它还认为,“抽象的转让状态”可以由当事人依合同排除,即转让只是在按照双方协议的法律原因实际存在的条件下方可进行。但是联邦法院只是在非常严格的前提条件下才认为这样的条件是经双方协议了的:“即必须是无可争议,当合同依当事人的意志为无效、不生效或被撤消时,转让也当自动失效。”在一个新的判决中,联邦法院清楚地表明,它不再无条件地坚持以前的观点,根据其新观点,而是在任何情况下“对债权转让的原则性问题实施新的审查”(《联邦法院判决》(84)第2卷第355号)。从此看来不可排除的是,瑞士法总有一天不仅对动产和不动产,而且在债法中会彻底地放弃抽象原则法。
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